Tutela (Direito Civil) – Resumo Completo

A tutela e a curatela são institutos de cuidado que refletem solidariedade, cujo pilar de sustentação é a dignidade da pessoa humana.

É preciso lembrar que o instituto da capacidade foi profundamente alterado pelo estatuto da pessoa com deficiência (lei 13.146/15).

O art. 6° da lei 13.146 esclarece que a pessoa com deficiência é plenamente capaz.

A pessoa com deficiência, portanto, não será tutelada ou curatelada.

A alteração, como já expliquei no capítulo dedicado a capacidade, aponta, como novidade, que apenas os menores de 16 anos são absolutamente incapazes.

Quanto aos relativamente incapazes, restaram os seguintes:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico;

III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;

IV – os pródigos

Como já explicamos também, incapacidade significa ausência de capacidade de fato.

Neste caso, para praticar atos da vida civil, deverão ser representados (incapacidade absoluta) ou assistidos (incapacidade relativa).

Os representação ou assistência será feita pelos:

1. Genitores;
2. Tutores;
3. Curadores.

Os genitores, pautado no poder familiar, cuidam dos filhos menores.

A tutela também visa a proteção do menor, contudo, surge diante da ausência de poder familiar, devendo ser designada por decisão judicial.

Conforme dispõe o art. 1.728 do CC/02, os menores serão colocados em tutela na hipótese dos pais:

1. Morte dos pais;
2. Perderem o poder familiar (art. 1.638 do CC/02).

Como regra, compete aos pais, em conjunto, a nomeação de tutor, seja por testamento, seja por documento autêntico (art. 1.729 do CC/02).

Aliás, a nomeação de tutor é, genuinamente, faculdade daquele que tem o poder familiar (art. 1.634, VI, CC/02)

O documento autêntico, aqui, poderá ser público ou particular.

A nomeação, como regra, é livre e dispensa qualquer espécie de homologação judicial.

Contudo, não poderá nomear tutor o pai ou mãe que, ao tempo da morte, não tinha poder familiar (art. 1.730 do CC/02).

Neste cenário, surge a denominada tutela legitima (ou legal).

Trata-se da tutela instituída pela lei na hipótese em que, ao tempo da morte:

• Pais não nomearam tutor;
• Pais nomearam tutor, mas não podiam, pois, ao tempo da nomeação, estavam destituídos do poder familiar.

Na falta da nomeação pelos pais, cabe a tutela aos parentes consanguíneos do menor na seguinte ordem:

I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

O juiz, contudo, poderá nomear tutor idôneo e residente no domicílio do menor nas seguintes hipóteses:

I – na falta de tutor testamentário ou legítimo;

II – quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.

Trata-se da denominada tutela dativa.

A tutela dativa, então, nasce da deliberação judicial que, após a oitiva do Ministério Público, atribui a tutela a terceiro estranho aos laços de consanguinidade do menor.

Isso ocorre como medida subsidiária em razão da:

• ausência ou impossibilidade de nomeação testamentária;
• ausência ou impossibilidade de tutela legítima (ou legal).

O tutor exercerá o múnus público de proteção integral do menor com preservação dos interesses existenciais e patrimoniais do menor.

Aos irmãos órfãos será nomeado um único tutor.

Incapazes para Exercer a Tutela

Segundo o art. 1.735 do CC/02, não podem ser tutores:

I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

II – aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV – os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

É importante observar o que disciplina o enunciado 636 da VIII jornada de direito civil:

“O impedimento para o exercício da tutela do inc. IV do art. 1.735 do Código Civil pode ser mitigado para atender ao princípio do melhor interesse da criança”

É curioso observar que o inciso II esclarece que não pode ser tutor aqueles que “tiverem que fazer valer direitos contra” o menor.

Seria o caso, por exemplo, do potencial tutor impedido em razão de crédito que tem em face do menor.

Você poderia perguntar: “o que acontece se o tutor omite o crédito para, após nomeado, cobrar o débito do tutelado?”

Em primeiro lugar, é preciso destacar que é dever do tutor declarar tudo que o menor lhe deva (art. 1.751 do CC/02).

Caso o tutor não declare o valor devido, não poderá cobrar enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito.

É importante lembrar que não corre a prescrição entre tutor e tutelado durante o exercício da tutela (art. 197, III, CC/02).

Contudo, para parte da doutrina, o dever que tem o tutor de “declarar tudo o que o menor lhe deve” é um dever que decorre da boa-fé objetiva (dever de transparência).

Portanto, o desrespeito intencional ensejaria a supressio, ou seja, a perda do direito ou posição jurídica pelo não exercício do direito no tempo.

A discussão quanto ao prazo prescricional (art. 197, III, CC/02), então, teria relevância apenas em face do tutor que desconhecia o débito ao tempo da nomeação.

Isso porque, neste caso, evidentemente, o tutor não desrespeita a boa-fé objetiva, já que sequer conhecia o débito.

Escusa ao Dever de Tutela

Segundo o art. 1.737 do Código Civil, é possível escusar-se do dever de tutela nas seguintes hipóteses:

I – mulheres casadas;

II – maiores de sessenta anos;

III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV – os impossibilitados por enfermidade;

V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI – aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII – militares em serviço.

Aquele que não for parente, poderá escusar-se da tutela quando houver no lugar:

• parente consanguíneo em condição de exercer a tutela;
• parente por afinidade em condição de exercer a tutela;

Em todas as hipóteses, a recusa a nomeação deve ser feita em até 10 dias, contados da designação.

Não admitida a recusa à nomeação pelo juiz, poderá a parte recorrer por recurso sem efeito suspensivo (art. 1.739 do CC/02), motivo pelo qual deverá exercer a tutela enquanto não provido o recurso.

Exercício da tutela

A tutela é um importante instituto de cuidado que reflete solidariedade.

O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa ou dolo, causar ao tutelado (art. 1.752 do CC/02).

Nos termos do art. 1.740 do Código Civil, incumbe ao tutor, em relação ao menor:

I – dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição;

II – reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção;

III – adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade.

Note que o próprio dispositivo esclarece que o menor, com doze anos, pode emitir opinião.

Em paralelo, é importante lembrar que o enunciado 138 da III jornada de Direito Civil disciplina que “a vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto“.

Portanto, a vontade do absolutamente incapaz deve ser levada em consideração para concretização de situações existenciais.

Os deveres dos tutores não findam neste dispositivo.

Conforme art. 1.747 do Código Civil, também compete ao tutor:

I – representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;

II – receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;

III – fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens;

IV – alienar os bens do menor destinados a venda;

V – promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

Observe que, sem autorização judicial, pode o tutor vender bens do tutelado, desde que sejam destinados a venda (art. 1.747, IV, CC/02).

A venda de bens móveis e imóveis, como regra, depende da autorização judicial (art. 1.748, IV, CC/02).

A dificuldade imposta pela legislação é acertadamente ainda maior quando falamos de bens imóveis.

Segundo o art. 1.750 do CC/02, os bens imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver:

• Manifesta vantagem;
• Prévia avaliação judicial e aprovação do juiz.

Compete ao tutor, com autorização judicial:

I – pagar as dívidas do menor;

II – aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;

III – transigir;

IV – vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;

V – propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.

Em todos os casos, a falta de autorização impõe a ineficácia do ato, exceto se houver aprovação posterior do juiz (art. 1.748, parágrafo único, CC/02).

Neste ponto da matéria, é interessante lembrar que o tutor poderá solicitar, em juízo, a emancipação do menor, desde que o menor tenha 16 anos completos.

A emancipação, neste caso, ocorre “por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos“ (art. 5°, I, CC/02).

Além disso, sob a inspeção do juiz, o tutor deve administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.

Evidente que nem sempre o tutor tem possibilidade técnica ou mesmo física para administrar os bens do tutelado.

Por isso, o tutor poderá delegar o exercício da tutela a outras pessoas físicas ou jurídicas se:

• Administração dos bens envolve conhecimento técnico complexo;
• Administração dos bens será realizada em local distante do domicílio do tutor.

Caso o juiz entenda necessário, poderá ser nomeado protutor para fiscalizar os atos do tutor (art. 1.742 do CC/02).

Ao protutor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada (art. 1.752, §1°, CC/02).

O tutor, contudo, poderá perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados (art. 1752 do CC/02).

Além disso, o juiz será responsável:

• Direta e pessoalmente, quando não nomeia o tutor;
• Subsidiariamente, quando não exige garantia ou não remove o tutor que se torna suspeito.

A garantia é impositiva diante da administração de bens de valor considerável, exceto se reconhecida a idoneidade do tutor (art. 1.745, parágrafo único, do CC/02).

Ainda que dispensável a garantia diante da idoneidade do tutor, pode o juiz tornar-se subsidiariamente responsável por não exigi-la (art. 1.744, II, CC/02).

Existem situações em que o negócio jurídico é nulo, ainda que tenha autorização judicial.

São elas:

I – adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor;

II – dispor dos bens do menor a título gratuito;

III – constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.

Aliás, em relação ao contrato de compra e venda, o próprio diploma dispõe que, sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública, pelos tutores os bens confiados à sua guarda (art. 497, I, CC/02).

O mesmo se aplica a curadores, testamenteiros e administradores.

Prestação de Contas do Tutor

Os tutores são obrigados a prestar contas da sua administração (art. 1.755 do CC/02).

Aliás, nesse particular, pouco importa se os pais, por testamento, dispuserem o contrária.

Trata-se, portanto, de uma imposição legal.

Ao fim de cada ano de administração, o tutor deve apresentar balanço no processo de inventário.

Após aprovado pelo juízo, o balanço é anexado aos autos de inventário.

A tutores devem prestar contas em juízo e nas seguintes hipóteses:

• De dois em dois anos;
• Se deixarem o exercício da tutela;
• Por determinação judicial;

As despesas com a prestação de contas devem ser quitadas pelo tutelado (art. 1.761 do CC/02)

O dever de prestar contas transfere-se aos herdeiros do tutor em caso de morte, ausência ou interdição do tutor.