Em um primeiro momento, é muito importante entender o conceito do direito de ação.
Contudo, para compreender o conceito, você precisa entender que inúmeras teorias tentaram explicar o direito de ação ao longo dos anos.
Pode-se dizer que, inclusive hoje, não existe unanimidade entre os processualistas.
Para ser didático, vou explicar cada uma das teorias nos próximos tópicos.
Teoria Civilista (ou Imanentista/ Clássica)
O conceito de direito de ação ganhou forma ao longo dos anos.
Até meados do século XIX, não existia uma separação clara de direito processual e direito material.
A ação, segundo esta teoria, é o direito de alguém perseguir em juízo o que lhe era devido.
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Observe o seguinte…
Entendia-se o seguinte: aquele que ajuizasse uma ação estaria colocando uma pretensão em juízo. Esta, por usa vez, seria o próprio direito material em movimento.
Por isso, falava-se que, nesta época, confundia-se o direito de ação com o próprio direito civil e, como consequência, chamamos de teoria civilista (ou imanentista)
Isso significa que o direito de ação não tinha autonomia.
Na prática, não existia a ideia de buscar no judiciário o direito de obter uma resposta do Estado diante de uma pretensão.
Teoria Concreta da Ação
Segundo esta teoria, existe independência entre o direito de ação e o direito material.
Contudo, para esta corrente, o direito de ação tem natureza pública e seria dirigida contra:
- O Estado que teria a obrigação de prestá-la;
- O demandado que teria a obrigação de suportar os efeitos.
O grande problema é que a existência do direito de ação estaria condicionada a existência de uma sentença favorável.
Por isso, é fácil perceber que o direito de ação, embora independente, ainda tem uma pequena ligação com o direito material (ja que a sentença precisa ser favorável…)
Teoria da Ação como um Direito Potestativo
O direito de ação será dirigido contra o adversário (e não contra o Estado…).
Trata-se de um direito potestativo de buscar efeito jurídico favorável ao autor.
Esta teoria acaba apresentando o mesmo problema da teoria concreta da ação, pois o direito de ação existiria apenas diante de uma sentença favorável.
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Teoria da Ação como um Direito Abstrato
O direito de ação é um direito público exercido contra o Estado.
Além disso, segundo esta teoria, o direito de ação não se confunde com o direito privado alegado pelo autor.
Portanto, o direito de ação é autônomo, independente e sua existência NÃO depende de uma sentença favorável.
O direito de ação passa a ser o direito de obter uma resposta do Estado, seja ela favorável ou não.
Teoria Eclética da Ação
A teoria eclética foi desenvolvida por Liebman e adotada pelo CPC de 2015.
Esta teoria ensina que o direito de ação não depende do direito material para existir.
Portanto, existe autonomia do direito de ação.
O direito de ação, aqui, é o direito a uma decisão de mérito (procedente ou não…).
Ocorre que para alcançar o mérito da ação é preciso superar as condições da ação.
Por isso, para Liebman, a existência do direito de ação está condicionada à existência das condições da ação.
Em outras palavras, para Liebman, o direito de ação é condicionado.
É curioso observar que, em sua origem, a teoria eclética incluía, nas condições da ação, a possibilidade jurídica do pedido.
Aliás, segundo o CPC de 1973, eram condições da ação a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.
O próprio Liebman, contudo, em estudos posteriores, retirou das condições da ação a possibilidade jurídica do pedido.
Tal fato foi acompanhado pelo CPC de 2015 (art. 17 do CPC).
Hoje, segundo o CPC, são condições da ação apenas a legitimidade e o interesse de agir.
Porém, para aplicar essa teoria no Brasil seria preciso superar um problema evidente…
Como esclareci anteriormente, o direito de ação, segundo a teoria eclética, é condicionado (precisa das condições da ação…).
Isso foi compreendido, na literatura jurídica, como um problema bastante grave, pois o direito de ação é um direito fundamental (art. 5°, XXXV, da CF) e não poderia ser condicionado.
Por isso, foi preciso adaptar a teoria à visão constitucional do processo.
O entendimento passou a ser que, segundo a visão constitucional do processo, o direito de ação é um direito incondicionado, pois é um direito fundamental.
As condições da ação, neste cenário, são utilizadas apenas para regular o exercício do direito de ação.
Conceito de Direito de Ação
Feita a análise introdutória (teoria da ação), podemos passar a definir o que vem a ser o direito de ação.
O Brasil adotou a teoria eclética da ação, porém adaptada em seu conceito, dada a necessária visão constitucional do processo.
Segundo a teoria eclética, o direito de ação é um direito autônomo e independente, porém existente apenas quando preenchida as condições da ação.
Como o direito de ação é um direito fundamental que não pode ser condicionado, entende-se que o direito de ação é, hoje, um direito autônomo, independente e incondicionado.
Trata-se do direito da parte obter uma resposta do estado em relação a pretensão.
O que é Demanda?
Demanda é o ato de ir a juízo provocar a atividade jurisdicional.
Trata-se do conteúdo das postulações.
São elementos da demanda:
- Partes;
- Causa de pedir;
- Pedido.
A causa de pedir contém fatos e fundamentos jurídicos.
O pedido, por sua vez, pode ser subdividido em:
- Pedido imediato;
- Pedido Mediato.
O pedido imediato é a resposta jurisdicional.
Em paralelo, o pedido mediato é o bem da vida almejado (e.g. dinheiro, entrega do carro, etc).
Dentro da demanda, ainda existe a denominada teoria da identidade da ação.
A identidade da ação poderá ser total ou parcial.
A identidade é total quando verificada a litispendência (ação igual em curso) ou a coisa julgada (ação igual finalizada).
A identidade é parcial, por sua vez, quando verificada a conexão ou a continência.
Classificação das Ações
Segundo a natureza do Direito Material, a ação poderá ser:
- Real: envolve direito real (e.g. usufruto, servidão, etc);
- Pessoal: guarda relação com o direito obrigacional;
- Possessória: envolve a posse;
Segundo o tipo de tutela jurisdicional, a ação poderá ser:
- Conhecimento;
- Executiva;
- Cautelar.
Há uma ação de conhecimento na hipótese de existir uma crise de certeza jurídica.
São espécies de ações de conhecimento:
- Ação Condenatória: direito a uma prestação.
- Ação Constitutiva: envolver direitos potestativos.
- Ação Declaratória: certifica a existência, inexistência, modo e ser de uma situação jurídica ou a autenticidade/ falsidade de documento.
A ação executiva, por sua vez, guarda relação com uma crise de inadimplemento (e não uma crise de certeza jurídica…).
Por fim, a ação cautelar tenta por fim a uma crise de tempo, pois é preciso, com urgência, adotar medida para resguardar o resultado prático de uma decisão que será proferida mais adiante.
O CPC de 2015, diferente do anterior, não trabalha com cautelares autônomas.
Aqui, a garantia se faz por meio das tutelas provisórias
Abuso do Direito de Ação (Posição do STJ)
Como expliquei anteriormente, o direito de ação é um direito fundamental (art. 5°, XXXV, CF).
Entretanto, como qualquer outro direito, pode ser delimitado pela justiça (ou pela lei) diante do uso irresponsável desse direito.
Fala-se, aqui, em abuso do direito de ação.
Há abuso quando a parte, ao ajuizar ação, busca, por exemplo, atrasar, prolongar, ou ainda, impedir o andamento de processos.
Também existe abuso do direito de ação diante da ação ajuizado com o objetivo de por fim a conflito de interesses (lide) fictícia ou forjada (criada) a fim de obter vantagem de forma ilegítima.
Existem diversos casos na jurisprudência do STJ e, aqui, vou apontar os principais.
Assédio Processual (REsp 1.817.845)
Tem se tornado comum o ajuizamento de ações sucessivas e sem fundamento contra uma determinada parte com objetivos maliciosos.
O assédio processual, segundo a doutrina, é caracterizado pelo ajuizamento de múltiplas ações ou recursos judiciais sem fundamentação adequada, com o claro objetivo de protelar ou tumultuar o andamento de um processo.
Essa prática é vista como uma violação ao princípio da boa-fé processual e pode ser enquadrada como abuso do direito de ação, conforme o artigo 187 do Código Civil.
A Terceira Turma do STJ decidiu que ajuizar sucessivas ações sem fundamentação adequada pode configurar assédio processual.
O caso envolveu duas famílias disputando uma área de terra.
Uma das famílias ajuizou diversas ações sem fundamentos relevantes, o que foi considerado abuso de direito.
Certificação Imediata do Trânsito em Julgado (Rcl 41.549)
Dentro do contexto do abuso do direito de ação, tem se tornado comum a interposição de recursos sucessivos e descabidos com o objetivo de prolongar e impedir a certificação do trânsito em julgado do processo.
Nesse cenário, a primeira seção determinou a certificação imediata do trânsito em julgado devido ao abuso do direito de ação por parte de uma mulher que insistiu em apresentar medidas descabidas em um caso de pensão especial.
Ação Popular e Fins Políticos (REsp 1.770.890)
Tem se tornado uma prática comum o uso da ação popular com fins políticos.
Por exemplo, o uso da ação popular com o objetivo de tumultuar a gestão de determinado prefeito.
Trata-se de uma ação isenta de custas e ônus de sucumbência, salvo comprovada a má-fé.
Em verdade, o objeto da ação popular é a tutela preventiva (ou inibitória) ou ressarcitória (ou anulatória) dos seguintes bens e direitos difusos.
- Patrimônio público;
- Moralidade administrativa;
- Meio ambiente;
- Patrimônio histórico-cultural.
Observe o que dispõe o art. 5°, LXXIII, da CF:
“art. 5° (…)
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”
Na prática, o STJ não vem reconhecendo o abuso do direito de ação nesses casos.
Até porque, é preciso reconhecer, a finalidade política da ação, como regra, está na intenção, mas não no comportamento, dado que a ação, em regra, está fundamentada, de forma legítima, em um dos motivos autorizados pela constituição.
Deve-se acrescer ao fato que, por se tratar da relativização de um Direito Fundamental (art. 5°, XXXV, da CF), o reconhecimento do abuso do direito de ação é sempre excepcional e deve ser feito com cautela.
Em um caso recente, o STJ, por exemplo, afastou a condenação por danos morais de ex-vereadores que ajuizaram uma ação popular para impugnar a venda de um imóvel pela prefeitura, concluindo que não houve abuso do direito de ação nem dano moral indenizável.
Mandados de Injunção (MI 345)
A Corte Especial decidiu que a impetração de vários mandados de injunção com diferentes indivíduos no polo ativo não caracteriza assédio processual ou litigância de má-fé.
O relator observou que o simples fato de o litigante utilizar ação ou recurso previsto em lei ou na própria Constituição não significa litigância de má-fé.
Inversão Automática do Ônus da Prova (REsp 1.866.232)
Uma grande rede de fastfood ajuizou ação contra outra grande rede similar com o objetivo que essa parasse de veicular a frase “o melhor hambúrguer do mundo”.
A autora da ação, de forma astuta, tentou utilizar a inversão do ônus da prova do Código de Defesa do consumidor, sustentando suposta “proteção do consumidor”.
Entretanto, a Terceira Turma entendeu que a inversão automática do ônus da prova, prevista no Código de Defesa do Consumidor, não se aplica a demandas que discutem concorrência desleal.
