Em primeiro lugar, é importante não confundir capacidade com personalidade.
Aliás, o próprio Código Civil distingue os termos.
Para chegarmos a essa conclusão, basta a simples leitura dos arts. 1° e 2° do Código:
Art. 1º do Código Civil Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
A personalidade jurídica, como já explicamos anteriormente, é uma aptidão genérica para ser titular de direitos e obrigações.
Observe que apenas pessoas (física ou jurídica) possuem personalidade jurídica e, portanto, são titulares de direitos e obrigações.
Um animal, por exemplo, não pode ser sujeito de direito.
Você pode estar pensando: “mas não é crime maltratar animais?”.
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Com efeito, o art. 32 da lei 9.605/90 dispõe sobre o crime de maus-tratos à animais:
Art. 32 da lei 9.605/90 Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.
Ocorre que, aqui, o titular do bem jurídico tutelado (sujeito passivo) é a coletividade e não o animal maltratado.
O objetivo deste tipo penal, então, é reprimir atentados contra animais, protegendo a coletividade.
Em paralelo à personalidade jurídica, temos a capacidade que subdivide-se em duas espécies: capacidade de direito e capacidade de fato.
A capacidade de direito é a aptidão para adquirir direitos na vida civil.
Toda pessoa tem capacidade de de direito.
Aliás, o art. 1° do Código Civil dispõe, justamente, sobre esta espécie de capacidade, quando disciplina que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.
Observe que o conceito de capacidade de direito é similar ao conceito de personalidade jurídica.
Por isso, discute-se, hoje, se existe alguma vantagem nesta distinção.
Na prática, grande parte da doutrina equipara a personalidade jurídica à capacidade de direito.
O mesmo, contudo, não ocorre com a capacidade de fato.
A capacidade de fato é a aptidão que a pessoa tem para exercer os atos da vida civil por si só.
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Capacidade (Direito Civil) – Resumo Completo
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Em outras palavras, aquele que possui capacidade de fato, não precisa ser representado ou assistido por outrem.
De modo geral, o Direito presume que, aos 18 anos de idade, a pessoa adquire capacidade de fato.
O objetivo da ação de interdição é, justamente, afastar essa presunção.
Por outro lado, o instituto da emancipação visa antecipar a capacidade de fato.
O código civil enumera a incapacidade absoluta e relativa nos art. 3° e 4° do Código Civil.
Nos próximos tópicos, vou explicar cada um deles.
Incapacidade Absoluta
Antigamente, eram absolutamente incapazes:
- Os menores de 16 anos;
- Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
- Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Isso mudou com a lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).
Essa lei é um desdobramento natural da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinada em 30 de março de 2007 em Nova Iorque e promulgada pelo Decreto 6.949/2009.
Em nosso ordenamento jurídico, tal convenção foi a primeira aprovada nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal.
Isso significa que a Convenção Sobre Direitos das Pessoas com Deficiência foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com status de emenda constitucional.
Pautada na Dignidade da Pessoa Humana e garantia de autodeterminação da pessoa natural, a lei 13.146/15 nasce com o objetivo de assegurar e promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais da pessoa com deficiência (art. 1° da lei 13.146/15).
Ainda com o objetivo de resguardar a igualdade, a lei 13.146 dispõe que:
- A pessoa com deficiência não sofrerá nenhuma espécie de discriminação (art. 4°)
- A deficiência NÃO afeta a plena capacidade civil da pessoa (art. 6°)
Por esse motivo, hoje, apenas o menor de 16 anos é considerado absolutamente incapaz.
Observe o seguinte…
O incapaz é aquele que não possui capacidade de fato.
Não obstante, o incapaz tem capacidade de direito e, portanto, aptidão para contrair deveres e obrigações.
O incapaz não tem, portanto, aptidão para exercer os atos da vida civil sozinho (sem auxílio/ intermediação).
O absolutamente incapaz deve ser representado, sob pena de nulidade.
É interessante observar que, em razão do Princípio da Dignidade Humana e autodeterminação da pessoa natural, sequer aqui a vontade deve ser completamente desconsiderada.
O enunciado 138 da III jornada de Direito Civil esclarece que “a vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto“.
Portanto, tratando-se de questão existencial e comprovando-se discernimento para tanto, deve o magistrado considerar a vontade do absolutamente incapaz.
Incapacidade Relativa
Como já esclareci no tópico anterior (incapacidade absoluta), houve significativa alteração do rol de relativamente incapazes.
Tal alteração ocorreu, também, em razão da lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) cujo objetivo primeiro era afastar o estigma e a discriminação da pessoa com deficiência.
Neste cenário, NÃO será relativamente incapaz aquele que, por deficiência mental, tenha o discernimento reduzido.
Pela mesma razão, NÃO será relativamente incapaz os excepcionais sem desenvolvimento mental completo.
A doutrina civilista critica tal posição, pois, na tentativa de afastar estigmas e preconceitos, pode a lei 13.146/15 criar um cenário de enorme desproteção jurídica.
Afinal, a lei está autorizando a validade e eficácia de atos e negócios jurídicos realizados por aquele que, por exemplo, por deficiência mental, tenha discernimento reduzido.
Mais do que isso.
Em razão dessa postura, medidas protetivas da ordem jurídica não poderiam, ao menos em tese, ser aplicadas aos indivíduos.
Observe, por exemplo, a proteção de cunho patrimonial dirigida ao incapaz que continua empresa:
Art. 974 do Código Civil. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.(…)§2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.
Diante da alteração, assim ficou estabelecido no art. 4° do CC/02:
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico;III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;IV – os pródigos.
É importante observar, ainda, que o relativamente incapaz, maior de 16 anos, pode aceitar mandato (art. 666 do CC/02) e fazer testamento (art. 1.860, parágrafo único, do CC/02) sem necessidade de assistência.
Observe como o tema foi cobrado na OAB (questão).
A capacidade do surdo-mudo, segundo o ordenamento jurídico
O art. 5°, inciso III, do antigo Código Civil (1916) disciplinava que eram absolutamente incapazes os “surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade“.
Evidente que com a evolução do mundo (tecnologia, medicina, linguística, etc) não faz qualquer sentido falar-se em incapacidade do surdo-mudo, sequer relativa.
O surdo-mudo, portanto, no Diploma Atual, é plenamente capaz.
Aliás, esse tema já era entendido desta forma antes mesmo da lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).
Com a lei 13.146/15, contudo, joga-se uma “pá de cal” sobre a discussão.
Isso porque o art. 6° da lei 13.146/15 esclarece que “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa“.
Todavia, é preciso observar o seguinte…
Muito embora seja plenamente capaz, o surdo-mudo não pode ser testemunha em testamento público.
Isso porque é requisito essencial do testamento público “ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas” (art. 1.864, II, CC/02).
Portanto, segundo a doutrina, a capacidade de ouvir é imprescindível para assumir a condição de testemunha em testamento público.
Além disso, o cego e o surdo não poderão ser testemunhas em processo quando a ciência do fato depende do sentido que lhe falta (art. 447, §1°, IV, do CPC).
A capacidade do índio no Código Civil
Desde já, é preciso observar que o Código Civil, em seu art. 4°, parágrafo único, dispõe que “a capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial“.Portanto, não é o Código Civil que disciplina o tema, mas sim o Estatuto do Índio (Lei 6001/73).
De forma resumida, o que temos é o seguinte:
- Índio integrado a comunhão nacional será considerado plenamente capaz;
- Índio não integrado a comunhão nacional deverá ser assistido sob pena de nulidade absoluta.
Observe que trata-se de situação bastante distinta daquela que foi ensinada até agora.
Isso porque, em regra, o relativamente incapaz deve ser assistido na realização do negócio jurídico sob pena de anulação.
Em contraposição, contudo, o Estatuto do Índio esclarece que o índio deve ser assistido, sob pena de nulidade.
Art. 8º da lei 6.001/73 São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente
Proteções direcionadas aos incapazes
Além do instituto da tutela e curatela, há outros dispositivos que protegem os incapazes no Código Civil.
Posso citar, a título de exemplo, os seguintes:
- A prescrição e a decadência não corre contra os absolutamente incapazes (art. 198, I e art. 208, ambos do CC/02);
- Proteção dos bens do incapaz que, por representação, continua atividade de empresa, seja porque perdeu a capacidade enquanto empresário, seja porque recebeu a empresa por herança (art. 974, §2°, do CC/02);
- É nulo o negócio jurídico celebrado por absolutamente incapaz (art. 166, I, do CC/02), bem como anulável o negócio jurídico realizado por relativamente incapaz (art. 171, I, do CC/02), desde que não representados/ assistidos.
- A doação pura (sem encargo) feita ao absolutamente incapaz independe de aceitação.
- O incapaz responde pelos danos que causa apenas se:
Importante observar que a prescrição e a decadência corre normalmente contra relativamente incapazes.
Todavia, os relativamente incapazes podem reclamar, na justiça, contra aqueles (assistentes) que deram causa a prescrição ou não a alegaram oportunamente (art. 195 do CC/02).
Evidente que a proteção do incapaz não acaba com o Código Civil.
O art. 133 do Código Penal, por exemplo, dispõe que é crime “abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono“.
Neste tipo penal, a proteção dirige-se à pessoa incapaz de defender-se do risco resultante do abandono, seja qual for o motivo.
O Estatuto da Criança e do Adolescente é, também, espécie de legislação que protege o incapaz menor de 18 anos (Princípio da Proteção Integral da Criança e do Adolescente).
Por outro lado, penso eu, não é tecnicamente adequado alocar, como exemplo de proteção do incapaz, a lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).
Isso porque a referida lei vem, justamente, para destacar que a deficiência NÃO afeta a plena capacidade da pessoa com deficiência (art. 6° da lei 13.146/15).
Portanto, a pessoa com deficiência não pode mais ser entendida pelo ordenamento jurídico como incapaz (relativa ou absoluta), motivo pelo qual a lei 13.146/15 não deve ser alocada como exemplo de lei de proteção do incapaz.
Em verdade, a lei 13.146/15 vem para concretizar a igualdade material, o princípio da dignidade da pessoa humana e a autodeterminação da pessoa natural.
