A guarda é um importante instituto que visa a proteção dos filhos menores, principalmente, quando inexistente a sociedade conjugal (casamento ou união estável).
A guarda não se confunde com o poder familiar.
Isso significa que a guarda não tem aptidão para afastar o poder familiar.
Assim, ainda que a guarda seja fixada apenas em relação a um dos pais, permanece em face do outro o poder familiar.
A guarda poderá ser:
- Autônoma: ECA cria a possibilidade de entregar o menor a terceiro
- Código Civil: relacionada aos genitores.
Em relação a guarda sempre existe o princípio do melhor interesse da criança ou adolescente.
A guarda, ainda, poderá ser:
- dos filhos, exercida pelos pais (art. 1.583 e seguintes do CC/02);
- guarda estatutária ou de terceiros.
Prevista no art. 28 do ECA, a guarda estatutária impõe a família substituta. A lei 13.509/17 criou a possibilidade do apadrinhamento.
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A guarda, como regra, é discutida na vara de família, exceto se a criança ou adolescente estiver em situação de risco, hipótese em que o tema será julgado pela vara da infância e juventude (art. 98 do ECA).
Os avós também tem o direito de visita e convivência (art. 1.589, parágrafo único, do CC/02).
A guarda poderá ser:
- unilateral;
- compartilhada;
- alternada.
Segundo o art. 1.583, §1°, CC/02, a guarda unilateral será aquela “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”
Ao outro genitor, resta o poder familiar e o direito de visitas.
Observe que a guarda unilateral pode ser atribuída em prol de terceiro.
É o que dispõe o art. 1.584, § 5°, CC/02, cumpre citar:
“Art. 1.584 (…)
§ 5°Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. “
A escolha do genitor será conforme o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Na guarda alternada, por sua vez, o juízo divide o exercício exclusivo da responsabilidade parental.
Trata-se de divisão matemática do tempo em que o menor fica com cada um dos genitores.
É como se houvesse sucessivas guardas unilaterais ou exclusivas, exercidas pelo genitor que estiver com a custódia física do respectivo período.
A guarda alternada não é bem aceita pela doutrina, já que cria uma espécie de filho “nômade” ou “mochileiro”, que passa grande parte da vida migrando entre a casa do pai e a casa da mãe.
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Guarda (Direito de Família) – Resumo Completo
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Em síntese, a figura da guarda alternada acaba dissipando o “sentimento de pertencimento” a um lar, ou seja, não existe um lar de referência para o filho, algo completamente diverso da guarda compartilhada.
Na guarda compartilhada, há o compartilhamento efetivo da autoridade parental, ou seja, ambos os genitores convivem.
Segundo o Código Civil, a guarda compartilhada é entendida como aquela em que há a “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” (art. 1.583, §1°, CC/02)
Isso incute na criança o sentimento de pertencimento a dois lares.
A doutrina aponta que trata-se de sentimento melhor quando comparado com a guarda alternada onde a criança ou adolescente sequer tem um lar como referência.
A guarda compartilhada prevalece como sendo a regra do sistema jurídico moderno.
Aliás, sobre esse tema, há uma alteração importante realizada por meio da lei 14.713/2023.
Segundo o art. 1.584, II, § 2°, do CC/02, “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da criança ou do adolescente ou quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar“. (Redação dada pela Lei nº 14.713, de 2023).
Antes da alteração, a guarda era, em regra, compartilhada, exceto quando um dos genitores declaram ao magistrado que não desejam a guarda da criança.
Agora, há uma exceção…
A guarda também não será compartilhada quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar.
Entretanto, é preciso destacar que a guarda compartilhada continua sendo a regra do sistema.
- Questão: observe como a OAB cobrou o tema “guarda compartilhada” na prova.
Evidente que é o preciso diferenciar a guarda compartilhada da guarda alternada.
Neste sentido, o enunciado 604 da VII jornada de direito civil esclarece que a guarda compartilhada “não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho”.
Então, a guarda alternada divide o tempo de permanência dos filhos com os pais e o exercício exclusivo da guarda.
A guarda compartilhada, contudo, divide apenas o tempo de permanência dos filhos com os pais.
Além disso, na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos (art. 1.583, §2°, CC/02).
É preciso ter cautela com a expressão “dividido de forma equilibrada” utilizada pelo Código Civil.
A divisão equilibrada da guarda não pode caminhar nos extremos, sob pena de grave prejuízo ao instituto.
Como bem observa o enunciado 603 da VII jornada de direito civil, a “divisão equilibrada” da guarda compartilhada não pode representar convivência livre ou, ao contrário, repartição matemática do tempo entre pai e mãe.
Você pode estar pensando: “mas o que é compreendido como convívio de forma equilibrada?”
Sobre o tema, o enunciado 606 da VII jornada de direito civil ensina o seguinte:
“O tempo de convívio com os filhos “de forma equilibrada com a mãe e com o pai” deve ser entendido como divisão proporcional de tempo, da forma que cada genitor possa se ocupar dos cuidados pertinentes ao filho, em razão das peculiaridades da vida privada de cada um.“
É importante observar que “a guarda compartilhada não exclui a fixação do regime de convivência” (Enunciado 605 da VII jornada de direito civil)
Além disso, segundo enunciado 607 da VII jornada de direito civil, “a guarda compartilhada não implica ausência de pagamento de pensão alimentícia“.
Existindo a multiparentalidade, todos devem participam.
As ações que envolvem guarda impõe a necessária fase de mediação.
Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (art. 1.582, §3°, CC/02).
