Posse (Direito Civil) – Resumo Completo

O conceito de posse vem definido no art. 1.196 do CC/02, “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade“.

No Direito, existem inúmeras teorias que tentam explicar a posse.

Abaixo, vou pontuar algumas delas.

A primeira, bastante estudada na academia, é a teoria subjetiva da posse.

Elaborada por Friedrich Carl von Savigny, esta teoria aponta que a relação de posse dependerá de 2 elementos:

1. Animus;
2. Corpus.

Antes de prosseguir, veja nosso vídeo desenhado (abaixo) sobre o conceito de posse.

animus é a intenção de ter a coisa como sua.

Trata-se, portanto, de um elemento subjetivo.

Em paralelo, o corpus é a apreensão física da coisa.

Não se trata de contato físico, mas sim de estar na esfera de controle do indivíduo.

Essa teoria sofre algumas críticas e, ao menos em tese, não pode ser aplicada com precisão no Direito Brasileiro.

Isso porque essa teoria inviabiliza o conceito de posse direta (art. 1.197 do CC/02).

Como veremos mais adiante, a posse direta nasce com a transmissão temporária da posse.

Por exemplo, o locador transfere a posse, temporariamente, para o locatário (vide lei 8245).

Neste exemplo, o locatário é o possuidor direto, ao passo que o locador é o possuidor indireto.

O possuidor direto é aquele que detém a posse direta da coisa.

Observe que, neste exemplo, o locatário tem posse, mas não tem intenção de ter a coisa como sua, logo, não tem animus.

Por isso, a teoria subjetiva da posse encontra obstáculo na própria legislação.

A segunda teoria, também muito estudada nas universidades, é a teoria objetiva da posse.

Elaborada por Rudolf von Ihering, esclarece que a relação possessória decorre de uma exteriorização de controle que um indivíduo exerce.

Note que, diferente de Savigny, que se apega a um aspecto subjetivo (a intenção…), Ihering apega-se a um fato objetivo (a exteriorização de controle…).

Por isso, a teoria de Ihering é conhecida como teoria objetiva da posse.

Essa é a teoria adotada pelo Código Civil, na medida em que, além de não afastar o conceito de posse direta e indireta, também justifica o instituto da detenção.

Observe que o conceito de posse definido pelo Código Civil impõe o exercício de fato (objetivo), pleno ou não, de algum dos poderes inerentes a propriedade (art. 1.196 do CC/02).

O detentor, contudo, tem relação de dependência com outra pessoa e apenas conserva a posse em nome deste (art. 1.198 do CC/02).

É o caso, por exemplo, do caseiro que trabalha em uma determinada fazenda.Essas são as duas teorias mais conhecidas.

Porém, há outras igualmente importantes no estudo da posse.

A primeira teoria bastante debatida no direito é a teoria social da posse.

Elaborada por Silvio Perozzi, essa teoria explica que a posse é legitimida pela sociedade por uma conduta geral de abstenção.

Observe que, diferente das demais, a teoria social da posse define a posse como um fenômeno social.

A posse, então, seria um produto da sociedade.

Tal abstenção social em relação a posse é que justifica a plena disposição de fato de uma coisa.

Raymond Saleilles, por usa vez, elaborou a teoria da apreensão econômica da posse.

A posse, nesta teoria, depende de interesse econômico, consciência social, do incentivo social.

De forma direta e didática, podemos afirmar que essa teoria disciplina que a posse pode recair, apenas, sobre o bem que permite apreensão econômica.

O conceito de posse, então, guarda relação com aquilo que é passível de apropriação econômica.

Para parcela da doutrina, essa teoria foi adotada pelo nosso ordenamento jurírico, nos termos do art. 1.228 do Código Civil:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1 o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.(…)Código Civil

Essa teoria, como se observa, justifica o conceito de função social da posse.

Por fim, podemos ainda falar da teoria da função social da posse, elaborada por Antonio Hernández Gil.

Segundo esta teoria, a posse é uma relação que compõe a estrutura do Estado, logo, sua concretização depende do respeito a programas por ele estabelecidos.

É o caso, por exemplo, da função social da posse de propriedade rural (art. 186 do CF/88).

Caso a parte não cumpra sua parte, o Estado pode retirar a posse.

Em relação ao tem, interessante observar que, segundo o enunciado 492 da V jornada de direito civil, “a posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela“.

Isso significa que o possuidor deve cumprir sua função social.

Trata-se de um desdobramento da concepção existencialista da Constituição.

Diante desse cenário, podemos concluir que o justo título pode perder espaço diante da possuidor que, ainda que não proprietário, cumpre a função social da propriedade.

Trata-se da usucapião.

E mais…

O próprio Estado pode, diante do desrespeito à função social, desapropriar o imóvel.

Falamos, aqui, em desapropriação por interesse social (lei 4132/62).

Interessante observar que tanto a usucapião, como a desapropriação são formas de aquisição originária da propriedade (e não derivada…).

Isso significa que ambas decorrem de um fato jurídico que permite a aquisição da propriedade sem qualquer ônus ou gravame.

Também não há recolhimento de impostos.

A aquisição originária não depende da manifestação da vontade, bastando demonstrar que a parte preencheu os requisitos legais.

Feita essa análise e compreendido o conceito de posse, há outras questões que também merecem atenção.

Veremos, mais adiante, que os direitos reais, segundo grande parte da doutrina, apresentam-se em rol taxativo.

Em outras palavras, o direito real precisa estar disciplinado pela lei.

Evidente que não precisa estar apenas no art. 1.225 do CC/02.

É possível encontrar outras hipóteses na legislação como é o caso, por exemplo, a propriedade fiduciária do imóvel (art. 33 da Lei 9.514/97).

Em relação ao conceito, ainda, Flávio Tartuce ensina que posse é a exteriorização da propriedade e o possuidor tem o poder de fato, ao passo que o proprietário o poder de direito (TARTUCE, Flávio. Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência. Forense: Rio de Janeiro. 2019. versão Kindle. p. 854).

O primeiro seria um estado de fato provisório e o segundo um poder de direito definitivo.

A relação de poder, neste cenário, depende da percepção externa que, por sua vez, vincula-se a ideia de domínio.

Considerando que é necessário externalizar um poder sobre a coisa, podemos concluir que apenas bens corpóreos podem ser objeto de posse.

Note que bens incorpóreos (e.g. direitos autorais) podem ser objeto de propriedade, mas não de posse.

Qual é a natureza jurídica da posse?

Entenda a natureza jurídica da posse com nosso vídeo desenhado (abaixo).

Podemos apontar 3 correntes em relação ao tema.

A primeira delas sustenta que a posse é um fato jurídico.

O grande problema, segundo alguns doutriadores, é que o direito não tutela fato jurídico.

No Brasil, contudo, há forte proteção da posse, motivo pelo qual tal corrente não se sustenta.

A segunda corrente, entende que a posse é um direito e, por isso, recebe tutela jurídica.

A quarta corrente, por sua vez, respalda-se na teoria tridimensional do direito.

Segundo essa teoria, direito é fato, valor e norma.

A terceira corrente defende que a posse tem natureza jurídica de direito real.

Sobre o tema, Flávio Tartuce ensina, com inegável brilhantismo, o seguinte:

“A posse, importante fato social, possui natureza jurídica de direito real por incidir sobre coisa determinada, ser dotada de eficácia contra todos e contar com o exercício direto, isto é, sem intermediários, como sucede nos direitos pessoais, prestacionais por excelência. Como se não bastasse, ainda é o instituto que inaugura o estudo dos direitos reais. Estes argumentos parecem convencer de que, a despeito da omissão legislativa, a posse é um direito real.“(TARTUCE, Flávio. Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência. Forense: Rio de Janeiro. 2019. versão Kindle. p. 854)

Classificação da posse

Posse direta e posse indireta

Há inúmeras classificações relacionadas ao instituto da posse.

Quanto ao exercício, a posse poderá ser direta ou indireta.

Segundo esta classificação, frente à transmissão temporária da posse, nasce o possuidor direto e o possuidor indireto.

O conceito pode ser extraído a partir da leitura do art. 1.197 do CC/02:

“art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.”Código Civil

O possuidor direto, então, é aquele que tem a coisa em seu poder.

É o caso, por exemplo, do locatário.

Já o possuidor indireto é aquele que, na relação jurídica que justifica a transmissão temporária, não tem a coisa em seu poder.

O objetivo desta classificação é a proteção possessória do possuidor direto.

Isso não significa, contudo, que o possuidor indireto não possa lançar mão das ações possessórias.

Poderá, inclusive, diante da ameaça de esbulho ou turbação, ajuizar interdito proibitório, vale citar:

Art. 567 do CPC. O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito.

Importante observar que qualquer espécie de posse, desde que com ânimo de ser dono, é apta a ensejar a legitimidade para pleitear a usucapião de bem imóvel, inclusive a indireta, exercida, por exemplo, pelo locador.

Entretanto, é preciso lembrar que o possuidor direto não tem a intenção de ser dono.

Por isso, como regra, o possuidor direto não pode pedir a usucapião.

Existe, contudo, a possibilidade de alterar a causa de possuir.

Essa alteração ode ocorrer com base em uma relação jurídica que lhe dê suporte, ou ainda, de forma unilateral.

Imagine, por exemplo, que uma empresa trabalha dentro de um determinado imóvel e está passando por uma crise financeira.

A empresa, então, para captar recurso sem precisar lançar mão de empréstimo bancário vende seu imóvel a terceiro e, ato contínuo, arrenda o mesmo estabelecimento.

Chamamos esse contrato, no Direito, de contrato de lease back. Trata-se de um contrato de leasing bastante específico.

Na prática, chamamos essa cláusula de constituto possessório (ou cláusula constituti). Significa que aquele que possui bem em nome próprio passará a possui-lo em nome alheio.

A título de curiosidade, o traditio brevi manu é justamente o inverso, ou seja, aquele que possui bem em nome alheio e passa a possuir em nome próprio.

Observe que, por acordo de vontades, aquele que tinha intenção de ser dono, deixa de ter.

Mas, no Direito, ainda existem casos de alteração unilateral da causa da posse.

Chamamos isso de interversão da posse (ou “interversio possessionis“).

O instituto está autorizado pelo art. 1;203 do Código Civil, vale citar:

Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.

Vou explicar melhor com um exemplo.

imagine, por exemplo, que João (locador) aluga para Paulo (locatário) um imóvel.

A posse de Paulo, nesse exemplo, é direta e sem qualquer intenção de ser dono.

Ocorre que, João (locador) morre e Paulo passa a não pagar alugueis por mais de 20 anos e, inclusive, exercendo a posse como se o bem fosse seu.

Nesse caso, é possível demonstrar a alteração unilateral da causa da posse (“interversio possessionis“), sendo viável, em tese, postular, inclusive, pela usucapião.

Nesta hipótese, o possuidor direto poderia passar a ser possuidor indireto.

Respeitado os demais requisitos da usucapião, poderia, inclusive, adquirir a propriedade.

Observe que não é o mero inadimplemento contratual que justifica a interversão da causa da posse.

A respeito do tema, cito, abaixo, um pequeno trecho de uma decisão do STJ:

“A caracterização da interversão da posse de manda prova robusta a respeito do animus domini, ou seja, do comportamento do indivíduo de tal forma que demonstre de forma inequívoca a pre- tensão dominial, não deixando dúvidas de que passou a possuir o bem com ânimo de dono. Em outras palavras,há de haver ato claro de oposição ao possuidor indireto, o que não restou caracterizado nos autos. A mera inadimplência contratual não tem o condão de modificar o caráter da posse.”(STJ – AREsp: 1341026 RJ 2018/0198122-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Publicação: DJ 05/10/2018)

Por fim, é importante observar que a classificação da posse em direta e indireta permite a cadeia de desdobramento sucessivo.

Imagine, por exemplo, a seguinte situação:

1. Paulo averba usufruto de um imóvel para João;
2. João celebra contrato de locação com Pedro.
3. Pedro celebra contrato de sublocação com Davi.

Esta situação representa uma cadeia de desdobramento sucessivo da posse.

Observe que João era possuidor direto e, após celebrar contrato de locação, passa a ser possuidor indireto.

O mesmo ocorre com Pedro que deixa de ser possuidor direto ao celebrar contrato de sublocação com Davi.

Lembre-se que possuidor direto é aquele que tem a coisa em seu poder.

Portanto, ao fim da supracitado desdobramento sucessivo da posse, apenas Davi é possuidor direto.

Posse exclusiva, composse e posses paralelas

Tal classificação respalda-se na quantidade de titulares de uma relação possessória.

Neste cenário, temos a posse exclusiva e a composse.

Na posse exclusiva existe um único titular exercendo a posse sobre a coisa.Tal posse subdivide-se em:

1. Posse exclusiva plena;
2. Posse exclusiva parcial.

Na primeira, o titular poderá exercer todas as faculdades inerentes ao domínio (art. 1.228 do CC/02), ao passo que, na segunda, exercerá apenas alguma ou algumas das faculdades.

Na composse, contudo, mais de um titular mantém a relação possessória em razão da mesma causa de origem.

A composse também subdivide-se em duas espécies:

1. Composse simples;
2. Composse em mão comum.

Na primeira, cada um dos cada um dos compossuidores exerce, sozinho, a posse sobre a coisa, desde que não exclua a posse dos demais.

É o que define o art. 1.199 do CC/02:

“Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.”

Na segunda, contudo, o exercício da posse somente é possível se todos os possuidores exercerem a posse em conjunto.

Há alguns exemplos na jurisprudência.

É o caso da posse dos herdeiros, isto é, os herdeiros A, B e C são titulares em conjunto da posse e não cada herdeiro especificamente (TJ-RS – AC: 70074799560 RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Data de Julgamento: 14/09/2017, Décima Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/09/2017).

Com esse entendimento, o herdeiro, sozinho, não poderia postular pela usucapião, já que a posse (requisito da usucapião) precisa ser exercida em conjunto.

Neste tipo de situação, a aquisição da propriedade por usucapião também somente poderia ser buscada em conjunto.

Em outras palavras, é necessária a composição subjetiva da lide por todos aqueles que possuem em comum a coisa (litisconsórcio ativo necessário).

Por fim, podemos definir o conceito de posses paralelas.

Ocorre posses paralelas quando mais de um titular mantém a relação possessória em razão de causas de origem distintas sobre a mesma coisa.

Aqui, todos os possuidores podem defender a posse sem a necessidade da participação dos demais, salvo no caso do condomínio.

Posse justa e posse injusta

Segundo o art. 1.200 do CC/02, “é justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária“.

Portanto, em contraposição, injusta será a posse:

1. Violenta;
2. Clandestina;
3. Precária.

A posse violenta é aquela adquirida por meio de força física ou moral.

Clandestina, por usa vez, é a posse adquirida furtivamente, ou seja, às escuras.

Por fim, posse precária por violação de uma relação de confiança.

Aqui, o titular recebe a coisa com a obrigação de restituir, entretanto, não restitui.

Você pode estar se perguntando: “mas qual é a importância dessa classificação?“

A finalidade desta classificação é a proteção possessória.

Aquele que possui posse injustanão tem direito a proteção possessória.

Contudo, é preciso observar que, ainda que injusta, o possuidor poderá pleitear a usucapião extraordinária.

Posse de boa-fé e posse de má-fé

Esta classificação tem uma semelhança com a anterior.

Em ambos os casos, fala-se em vício na posse.

Em outras palavras, há vício na posse injusta e na posse de má-fé.

A diferença, contudo, é que, enquanto na classificação anterior o vício ocorre durante a aquisição da posse, nesta o vício é anterior à aquisição.

Desde já, é preciso lembrar que, no Direito, presume-se a boa-fé (e não a má-fé…).

Portanto, de início, a boa-fé da posse será sempre presumida.

A posse de má-fé contem duas características:

1. Existência de um vício que impede a aquisição da coisa;
2. Ciência do vício por aquele que adquire a posse.

Segundo Darcy Bessone, há 2 sistemas para apuração da boa-fé:

1. Sistema de fato (ou apuração subjetiva);
2. Sistema de direito (ou apuração objetiva).

Enquanto o primeiro analisa a intenção, o segundo analisa o comportamento.

O art. 1.201 do Código Civil prevê ambas as hipóteses, cumpre citar:

“Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. “

Aquele que ignora o vício ou obstáculo, em posse de boa-fé, logo, apura-se a intenção (elemento subjetivo).

A título de curiosidade, lembro que já falamos aqui sobre a boa-fé e a interpretação dos negócios jurídicos.

Em paralelo, aquele que tem justo título tem aposse de boa-fé presumida.

Segundo o enunciado 303 da IV jornada de direito civil, “considera-se justo título, para a presunção relativa da boa-fé do possuidor, o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse.“

Posse velha e posse nova

Tal classificação respalda-se no transcurso de determinado lapso temporal para definir a posse como nova ou velha.

A posse nova é a posse com menos de um ano e dia, ao passo que posse velha é a que transcende esse período.

Defende-se, por meio desta classificação, a possibilidade de purgar os vícios da posse com o tempo.

O possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos.

Em contrapartida, os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos.

Neste caso, contudo, podem ser deduzidas as despesas de produção e custeio.

Além disso, os frutos colhidos com antecipação também devem ser devolvidos.

Os frutos naturais (e.g. laranja, café, etc) e industriais (e.g. manufaturados) reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados.

Os frutos civis (e.g. renda e juros), contudo, reputam-se percebidos dia por dia.

O possuidor de boa-fé também não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa (art. 1.217 do CC/02).

O possuidor de boa-fé, ainda, tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis (art. 1.219 do CC/02).

Em paralelo, o possuidor de má-fé responde por:

1. Frutos colhidos e percebidos
2. Frutos que, por sua culpa, deixou de receber.

O possuidor de má-fé, assim como o de boa-fé, tem direito às despesas de produção e custeio (art. 1.216 do CC/02).

Responderá, ainda, pela perda ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, exceto se comprovar que de igual modo se teriam dado, estando na posse do reivindicante (art. 1.218 do CC/02).

Quanto as benfeitorias, ao possuidor de má-fé serão ressarcidas apenas as benfeitorias necessárias.

Ainda assim, ante o não pagamento, não tem direito de retenção ou direito de levantar as benfeitorias voluptuárias (art. 1.221 do CC/02).Quanto a indenização, há também um detalhe.

No caso do possuidor de má-fé, aquele que indeniza (reivindicante) poderá optar pelo valor atual ou seu custo.Essa opção (faculdade) não existe em face do possuidor de boa-fé.

Aqui, aquele que indeniza deverá indenizar pelo valor atual (art. 1.222 do CC/02).

Posse natural e posse civil (ou posse jurídica)

A posse natural nasce, necessariamente, pelo exercício de fato dos poderes da posse (art. 1.228) sobre a coisa, portanto, é imprescindível o corpus.

A posse civil, todavia, é adquirida pela determinação da lei (ex. herança).

Posse ad interdicta e posse ad usucapionem

A posse ad interdicta é aquela que pode ser protegida por meio de ações possessórias, ou ainda, desforço imediato.

A posse ad usucapionem trata-se de modalidade de posse que autoriza a aquisição da posse por meio de usucapião.

Posse pro diviso e posse pro indiviso

A posse pro indiviso é a posse em que os compossuidores possuem fração do todo.

Nasce da natureza da coisa ou da lei (ex. herança).

A posse pro diviso é aquela em que há divisão de fato da relação possessória.

Posse e título

O título não é sinônimo de documento.

Trata-se, em verdade, de elemento representativo da causa ou do fundamento jurídico de um direito.

É preciso lembrar que, segundo o art. 1.196 do CC/02, a posse é um estado de fato e não de direito, razão pelo qual não se faz necessário nenhum formalismo para caracterizá-lo.

Aquisição da posse

A posse depende da externalização de um poder de controle sobre a coisa (art. 1.196 CC/02).

Portanto, a partir do momento que é possível aferir que alguém está exercendo o controle sobre a coisa, pode-se dizer que este adquiriu e tem a posse.

Para ser mais didático, vou dividir os modos de aquisição nos próximos sub-tópicos.

Entenda o tema com um vídeo desenhado.

Modos originários da aquisição da posse

Aqui, não há cadeia de produção.

Em regra, há ato unilateral e não tem ideia de transmissão negocial.

Para Orlando Gomes ainda, não há consentimento nesta espécie de aquisição.

As espécies são:

1. Posse por apreensão da coisa
2. res nullius (coisa sem dono): Por exemplo, caçar um animal para se alimentar. Este animal, tratado como coisa no Direito brasileiro, é tido como espécie de aquisição originária.
3. res derelicta (coisa abandonada): por exemplo, pertences encontrados no lixo.
4. Apreensão econômica ou em razão de violência ou clandestinidade
5. Aquisição Unilateral pelo exercício do direito

É o caso, por exemplo, da constituição de Direito Real em favor de outrem.

Modos derivados de aquisição da posse

Ao contrário do anterior, o modo derivado de aquisição impõe a relação negocial e o consentimento.

É o caso da tradição.

A tradição é entrega da coisa e poderá ser:

1. tradição real;
2. tradição simbólica;
3. tradição ficta.

A tradição real se dá com a efetiva entrega da coisa, ao passo que a tradição simbólica se dá por meio de um ato representativo (e.g. entrega das chaves de um imóvel).

A tradição ficta, por sua vez, ocorre por presunção.

É o que ocorre no constituto possessório e na traditio brevi manu.

Referências

GOMES, Orlando (2008). Direitos Reais (19ª ed.). Rio de Janeiro: Forense.

TARTUCE, Flávio (2012). Manual de Direito Civil (Vol. único). São Paulo: Método.

DINIZ, Maria Helena (2010). Código Civil Anotado (15ª ed.). São Paulo: Saraiva.