Procedimento Comum Ordinário: Instrução e Julgamento (Processo Penal)

Dentro do rito ordinário, tem-se as seguintes etapas;

1. Autor apresenta Inicial Acusatória (denúncia ou queixa-crime);
2. Juízo de admissibilidade da inicial acusatória;
3. Citação;
4. Réu apresenta Resposta à acusação;
5. Julgamento Antecipado do Mérito (absolvição sumária);
6. Não sendo absolvido, segue p/ Instrução e Julgamento;

Nos próximos tópicos vou continuar explicar, passo a passo, essa estrutura.

Já estudamos, em outro artigo, a apresentação da inicial (1), juízo de admissibilidade (2), citação (3) e Resposta a Acusação (4).

Neste artigo, vou explicar, ponto a ponto, o julgamento antecipado (5) e a Instrução e Julgamento (6).

Julgamento Antecipado do Mérito (Absolvição Sumária)

A absolvição sumária pode ser compreendida como a sentença que, julgando o mérito da causa, reconhece, antecipadamente, a inocência do réu.

Para que a absolvição sumária ocorra, o juiz deve dispensar a realização da audiência de instrução e julgamento.

Você pode estar se perguntando: “mas por qual motivo o magistrado dispensaria a audiência de instrução e julgamento?“.

Para responder essa pergunta é preciso, em um primeiro momento, ler e compreender o art. 397 do CPP:

Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III – que o fato narrado evidentementenão constitui crime; ou

IV – extinta a punibilidade do agente.

Diante da sentença que absolve sumariamente o acusado, cabe apelação sem efeito suspensivo.

Na prática, era muito comum, nesse caso, o Ministério Público impetrar Mandado de Segurança com o objetivo de buscar o efeito suspensivo do recurso de apelação.

Contudo, o STJ proibiu essa prática…

Conforme súmula 604 do STJ, o “mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público.”

Em contraposição, a decisão que NÃO absolve sumariamente é irrecorrível.

Cabe, contudo, a defesa a possibilidade de impetrar habeas corpus (ação autônoma de impugnação).

Nós estudamos cada uma dessas hipóteses apontadas no art. 397 do CPP  no curso de Direito Penal Desenhado, pois tratam de direito material.

Aqui, vamos nos ater apenas ao aspecto processual do dispositivo.

TODAS as hipóteses que justificam a absolvição sumária devem estar respaldadas em um juízo de certeza do magistrado.

Em outras palavras, na dúvida, o magistrado NÃO deve absolver, prosseguindo, assim, com o processo e respectiva instrução penal.

Note que a existência MANIFESTA de causa excludente de culpabilidade autoriza a absolvição sumária, EXCETO no caso de INIMPUTABILIDADE.

Isso porque o inimputável, diante da ausência de culpabilidade, passa a ser avaliado, para fins de decisão, a partir da sua periculosidade (e não da imputabilidade).

Não se avalia a reprovabilidade da conduta, dado que o agente não tem aptidão para compreender o caráter ilícito.

Contudo, embora inexista reprovabilidade na conduta daquele que não compreende o caráter ilícito da conduta penalmente relevante, resta configurada a periculosidade do agente.

Nesse caso, avalia-se, no processo, a hipótese de aplicar medida de segurança (e não condenação), espécie de sanção penal.

Por isso, na prática, o juiz, ao absolver o agente (fala-se em sentença absolutória imprópria) e, ato contínuo, aplica a medida de segurança.

Aqui está o grande motivo que impede a absolvição sumária do inimputável.

A medida de segurança é sanção penal.

Diante de uma eventual absolvição sumária, restaria ao juiz a possibilidade de, após a absolvição (dado que inimputável), aplicar medida de segurança (sanção) sem respeito ao contraditório e ampla defesa.

Por isso, optou o legislador, nessa hipótese, por impedir eventual absolvição sumária do inimputável para que possa o inimputável exercer uma defesa técnica mais completa, com provas mais robustas, em respeito a ampla defesa do acusado.

A doutrina sustenta que, dentro da absolvição sumária do procedimento comum ordinário, deve ser incluída, ainda:

1. a negativa de autoriza;
2. a inexistência do fato.

Entretanto, é importante ressaltar que tais hipóteses não estão no art. 397 do CPP.

Instrução e Julgamento

Não sendo cabível a absolvição sumária, será designada audiência para instrução, debates e julgamento.

A audiência será UNA, pois, na mesma audiência, há instrução, debates e julgamento.

Poderá, contudo, ocorrer em mais de um dia, sem que isso retire sua unicidade.

O prazo para realizar a audiência de instrução no procedimento comum é de 60 dias, pouco importa se o réu está preso ou solto.

Esse prazo, contudo, na prática não é respeitado…

Até porque é um prazo impróprio, ou seja, o desrespeito ao prazo não enseja consequência processual.

Aliás, o legislador sequer apontou a data de início de contagem do prazo.

Por isso, há duas correntes:

1. Prazo começa do recebimento da inicial acusatória;
2. Prazo começa da negativa de absolvição sumária;

Quanto a estrutura da audiência, tem-se o seguinte:

1. Instrução;
2. Debates Orais;

Sobre a instrução, o art. 400 do CPP esclarece o seguinte:

Art. 400.  Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

Portanto, na instrução, tem-se as seguinte ordem de atos instrutórios:

1. Depoimento da Vítima (ofendido);
2. Oitiva das Testemunhas de Acusação;
3. Oitiva das Testemunhas da Defesa;
4. Interpelação do Perito e Assistente Técnico;
5. Acareação;
6. Reconhecimento de Pessoas e Objetos;
7. Interrogatório do Réu;

A análise do depoimento da vítima é feita em conjunto com as demais provas.

Em alguns casos, o depoimento da vítima assume valor bastante relevante, como é o caso dos crimes sexuais (e.g. estupro).

Nesses casos, o depoimento da vítima pode ser o pilar de sustentação de uma condenação.

Na posição do STJ, as declarações do ofendido podem ser a base da condenação nos crimes de pouca ou nenhuma visibilidade, ou seja, crimes que, como regra, não são praticados diante de testemunhas.

É o que ocorre, por exemplo, nos crimes sexuais e nos crimes de violência doméstica.

Caso a vítima não compareça na audiência:

1. do crime de ação penal pública, caberá a condução coercitiva da vítima;
2. do crime de ação penal privada, resta consagrada a perempção pela desídia da vítima e, como consequência, a extinção da punibilidade.

Após o depoimento da vítima, tem-se, primeiro, a oitiva das testemunhas da acusação e, após, a oitiva das testemunhas da defesa.

A inversão da ordem enseja nulidade relativa, motivo pelo qual a declaração do vício depende da comprovação do prejuízo.

Após, o perito e assistente técnico poderão ser interpelados.

Contudo, o perito deve ser intimado com antecedência mínima de 10 dias da audiência.

Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 159, § 5°, I, do CPP:

Art. 159 (…)

§ 5°  Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com  antecedência  mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

Em seguida, finalizada a oitiva da vítima, testemunhas (acusação/ defesa), perito e assistentes técnicos, pode-se solicitar a realização de acareação.

Todos que prestam depoimento relevante podem ser acareados.

Em seguida, prossegue-se com o reconhecimento de pessoas e objetos.

A pessoa que deve ser reconhecida é colocada, quando possível, simultaneamente ao lado de outras pessoas com características similares.

O procedimento de reconhecimento de pessoas vem disciplinado no art. 226 do CPP:

Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único.  O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

O reconhecimento fotográfico não se confunde com o procedimento de reconhecimento de pessoas e objetos previsto do CPP.

Trata-se de espécie de prova sem previsão legal (prova inominada), mas admitida pela doutrina e jurisprudência.

A jurisprudência exige que o reconhecimento fotográfico siga o mesmo procedimento de reconhecimento de pessoas (art. 226 do CPP).

Isso significa que, antes do reconhecimento fotográfico, deve o  ofendido descrever a pessoa que deva ser reconhecida.

Além disso, devem ser colocadas fotografias, lado a lado, de pessoas com características similares.

O interrogatório é último ato da instrução em respeito ao princípio da ampla defesa.

A alocação do interrogatório em outro momento da audiência de instrução gera nulidade relativa.

Trata-se de nulidade relativa, pois, para sua declaração, depende da comprovação de prejuízo.

Feita a instrução, seguimos, na audiência, para os debates orais.

Respeita-se, no procedimento comum ordinário, o princípio da oralidade.

Nesse cenário, as alegações finais serão orais.

Nos debates orais, tem-se o seguinte:

• 1° lugar: Acusação fala por 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos a critério do juiz;
• 2° lugar: Assistente de acusação (se houver) fala por 10 minutos (improrrogáveis);
• 3° lugar: Defesa fala por 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos a critério do juiz. Na hipótese do assistente de acusação ter falado, tem a defesa mais 10 minutos para falar;

O princípio da oralidade, contudo, é mitigado.

Como regra, os debates orais podem ser substituídos por memoriais, no caso de:

1. Complexidade da causa (art. 403, § 3°, do CPP);
2. Número de acusados (art. 403, § 3°, do CPP);
3. Diligência, imprescindível, requerida ou determinada de ofício na audiência (art. 404 do CPP);

Contudo, o STJ tem compreendido que a substituição de debates orais por razões escritas (memoriais), fora das hipóteses elencadas em lei caracteriza mera irregularidade sem impacto no processo.

Após, na mesma audiência UNA, há sentença do magistrado.

A sentença pode ser proferida em audiência, ou ainda, em 10 dias, prorrogáveis por mais 10 dias.

Esse prazo, contudo, é impróprio, ou seja, o desrespeito ao prazo não enseja consequência processual.

O juiz poderá absolver com base na certeza da inocência, ou ainda, com base na dúvida da culpa.

A dúvida de culpa deve ensejar a inocência do réu, pois, como desdobramento do princípio da presunção de inocência, tem-se o “in dubiu pro reo“.

Quanto a sentença de absolvição, o art. 386 do CPP esclarece o seguinte:

Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I – estar provada a inexistência do fato;

II – não haver prova da existência do fato;

III – não constituir o fato infração penal;

IV –  estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Parágrafo único.  Na sentença absolutória, o juiz:

I – mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;

II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;

III – aplicará medida de segurança, se cabível.

A sentença condenatória, por sua vez, segue o art. 387 do CPP:

Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:

I – mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;

II – mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – aplicará as penas de acordo com essas conclusões;

IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;

V – atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;

VI – determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1o, do Código Penal).

§ 1°  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

§ 2°  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

A sentença condenatória segue o princípio da correlação.

Isso significa que a sentença condenatória deve estar correlata aos termos na inicial acusatória.

Na prática, a sentença condenatória precisa refletir a inicial acusatória.

Isso significa que o juiz não pode julgar:

1. Mais do que foi pedido (ultra petita);
2. Menos do que foi pedido (citra petita);
3. Fora do que foi pedido (extra petita);

Com o objetivo de garantir o respeito ao princípio da correlação, tem-se a emendatio libelli.

A emendatio libelli está regulamentada no art. 383 do CPP:

Art. 383.  O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

§ 1^o  Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. 

§ 2^o  Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. 

Portanto, por meio do instituto da emendatio libelli, o juiz atribui definição jurídica diversa aos fatos narrados na denúncia ou queixa.

Na prática, o juiz corrige , por meio da emendatio libelli, a definição jurídica inadequada atribuída aos fatos pelo Ministério Público ao Querelante.

Imagine, por exemplo, que a denúncia apresenta, nos fatos, a subtração SEM violência ou grave ameaça, apontando esse fato como roubo (e não furto).

O juiz poderá, em sentença (ou decisão de pronúncia), atribuir a definição jurídica correta (furto), desde que, para tanto, não modifique a descrição do fato contido na denúncia.

Isso ocorre no momento da sentença e NÃO viola o contraditório e ampla defesa, dado que a parte defende-se dos fatos (e não da definição jurídica do tipo penal).

A emendatio libelli pode ser aplicada, inclusive, pelo Tribunal, desde que não implique aumento de pena em julgamento de recurso interposto pela Defesa.

Isso porque, nesse caso, ocorreria a reformatio in pejus por meio da emendatio libelli.

É importante destacar que o a emendatio libelli NÃO se confunde com a mutatio libelli.

Durante a instrução, as provas passam a indicar que os FATOS ocorridos são diferentes daquele que foi narrado na denúncia.

Diante desse cenário, o juiz NÃO poderia julgar com base nos novos fatos apresentados, sob pena de violação ao contraditório e ampla defesa, já que as partes defendem-se dos fatos.

Por isso, nesse contexto, o juiz abre vistas para que o promotor, em 5 dias, adite a denúncia com o objetivo de adequar o tipo penal a nova narrativa apresentada por meio da instrução.

Isso é a mutatio libelli, ou seja, a mutatio libelli, nesse cenário, é a readequação da imputação, dado que os fatos, em verdade, são distintos daquele narrado na inicial acusatória, conforme comprovam as provas dos autos.

Sobre a mutatio libelli, o art. 384 do CPP dispõe o seguinte:

Art. 384.  Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

§ 1°  Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2°  Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

§ 3°  Aplicam-se as disposições dos §§ 1° e 2° do art. 383 ao caput deste artigo.

§ 4°  Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. 

§ 5°  Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.

Ao final, o juiz pode receber ou não o aditamento e, ato contínuo, prosseguir com a instrução.

Antigamente, diante desse cenário, o juiz ficava com duas alternativas:

1. Condenar pelo fato antigo (crime X);
2. Condenar pelo fato novo (crime Y), produto do aditamento.

Falava-se, por isso, em imputação alternativa objetiva superveniente.

Seria alternativa, pois o juiz tinha duas alternativas.

Além disso, é objetiva, porque tais alternativas guardavam relação com dois crimes distintos.

Por fim, a imputação era superveniente porque esse contexto surge apenas APÓS o aditamento realizado pelo Ministério Público.

Hoje, contudo, é vedado ao juiz assumir tal postura.

Isso porque, hoje, o juiz fica adstrito ao aditamento do promotor.

Observe o que dispõe o art. 384, § 4°, do CPP:

Art. 384 (…)

§ 4°  Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.          

Portanto, NÃO há mais a imputação alternativa objetiva superveniente…

O recebimento do aditamento é irrecorrível, cabendo a defesa, nesse caso, a impetração da Habeas Corpus.

Note que aplicam-se as disposições dos §§ 1° e 2° do art. 383  do CPP que dispõe o seguinte:

Art. 383 (…)

§ 1°  Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§ 2°  Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

É importante observar que, na emendatio libelli, diferente da mutatio libelli, mantém os mesmos fatos, porém com definição jurídica diversa, motivo pelo qual é desnecessário abrir vistas ao réu para apresentar nova defesa (o réu se defende dos fatos…).

Na mutatio libelli, contudo, há readequação dos fatos que corroboram com as provas do processo, razão pela qual passa a ser imprescindível abrir possibilidade ao réu para o exercício do contraditório.

Destaque-se, ainda, que, diferente da emendatio libelli, a mutatio libelli cabe, APENAS, na ação penal pública, ou seja, NÃO cabe mutatio libelli na ação penal privada.

Você, contudo, pode ter notado que o art. 384, caput, do CPP, fala que “o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa“.

A queixa, aqui, guarda relação com a ação penal privada SUBSIDIÁRIA da pública.

Por isso, inclusive, quem emenda é o Ministério Público (e não querelante).

Como é de se presumir pela leitura dos dispositivos, a mutatio libelli, diferente da emendatio libelli,ocorre apenas em primeiro grau de jurisdição.

Cabe, inclusive, na primeira fase do Júri.

E por qual motivo isso acontece???

Note o seguinte…

Eventual mutatio libelli alcançada por meio de recurso em segunda instância significaria evidente supressão de instância com violação ao duplo grau de jurisdição.