Atenuantes e Agravantes (Segunda Fase da Dosimetria da Pena)

Neste primeiro momento, é importante diferenciar agravantes e atenuantes de majorantes (causas de aumento de pena) e minorantes (causas de diminuição de pena).

As agravantes e atenuantes são aplicadas na segunda fase da dosimetria da pena e fundamentam a pena provisória.

Aqui, a pena NÃO pode superar o máximo ou ficar abaixo do mínimo quando comparado com a pena em abstrato.

É, inclusive, o que define a súmula 231 do STJ:

Súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal

Em paralelo, as majorantes e minorantes são aplicadas na terceira fase da dosimetria da pena e fundamentam a pena definitiva.

Neste caso, a pena pode superar o máximo ou ficar abaixo do mínimo quando comparado com a pena em abstrato.

Além disso, há um rol taxativo de agravantes e atenuantes, ao passo que minorantes e majorantes estão em rol exemplificativo.

Para majorantes e minorantes, a lei informa quanto vai aumentar e quanto vai diminuir.

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Em contraposição, não há, como regra, informação do quanto vai aumentar e quanto vai diminuir nas atenuantes e agravantes.

Dentro das agravantes e atenuantes, é preciso observar, ainda, o que dispõe o art. 67 do CP:

Art. 67 – No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Portanto, existindo concurso de agravantes e atenuantes, é circunstância que prepondera:

  • Reincidência (art. 61, I, do CP);
  • Agravantes e atenuantes relacionados aos motivos do crime;
  • Agravantes e atenuantes relacionadas a personalidade do agente.

Pode-se falar na compensação entre agravantes e atenuantes apenas na hipótese de existirem, simultaneamente, agravantes e atenuantes preponderantes.

Imagine, por exemplo, que o agente é reincidente, mas confessa espontaneamente o crime.

A confissão, segundo a jurisprudência, é atenuante ligada a personalidade do agente e, portanto, é uma atenuante preponderante.

Considerando que há reincidência (agravante preponderante) e confissão espontânea (atenuante preponderante), pode, neste caso, haver compensação.

Agravantes

Os arts. 61 e 62 tratam das agravantes.

O art. 61 do Código Penal dispõe o seguinte:

Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I – a reincidência;

II – ter o agente cometido o crime:

(…)

A primeira coisa que precisamos observar é que o próprio caput do art. 61 alerta que serão agravante APENAS quando NÃO constituem e NÃO qualificam o crime.

Isso significa que na hipótese da agravante ser elemento integrante do tipo penal, ou ainda, da modalidade qualificada do tipo, não pode ser usada mais uma vez para agravar a pena.

Por exemplo, o homicídio por motivo fútil é uma espécie de homicídio qualificado.

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Atenuantes e Agravantes (Segunda Fase da Dosimetria da Pena)

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Contudo, o motivo fútil também é espécie de agravante prevista no art. 61, II, a, do CP.

Neste caso, não podemos usar o motivo fútil para qualificar e, ao mesmo tempo, como agravante.

Existe, contudo, a hipótese do crime ser comedido com 2 condições que, em tese, qualificam o crime.

Imagine, por exemplo, que, por motivo fútil, João mate a namorada com emprego de fogo.

Haveria, em tese, duas qualificadoras, contudo, a qualificação pode ocorrer apenas uma vez.

Por isso, neste exemplo, é possível usar um dos elementos como qualificadora (por exemplo, motivo fútil – art. 121, § 2°, II, do CP) e outro como agravante (por exemplo emprego de fogo – art. 61, II, d, do CP).

Existem hipóteses em que a agravante constitui o próprio tipo penal.

O infanticídio, por exemplo, é “matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após” (art. 123 do CP).

Portanto, é um crime, necessariamente, praticado contra descendente, motivo pelo qual NÃO pode incidir a agravante do art. 61, II, “e”, do CP (agente ter praticado o crime contra descendente…).

Vou falar, a partir de agora, de cada uma das agravantes.

Inciso I (Reincidência)

A reincidência é a primeira agravante apontada pelo art. 61 do CP.

Sobre a reincidência, o art. 63 e 64 do Código Penal dispõe o seguinte:

Reincidência

Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 – Para efeito de reincidência:

I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Segundo o art. 63 do CP, portanto, para existir a reincidência deve-se aferir se NO MOMENTO DO SEGUNDO CRIME já ocorreu o transito em julgado do primeiro, seja no País, seja no estrangeiro.

Note que o dispositivo destaca que o agente comete novo crime DEPOIS de transitar em julgado a sentença.

Portanto, na hipótese de não existir trânsito em julgado no momento do segundo crime, NÃO há reincidência, ainda que o transito em julgado do primeiro crime ocorra DURANTE o curso do processo do segundo crime.

Isso significa que o réu do segundo crime, neste exemplo, é réu primário.

Parte da doutrina sustenta que essa agravante pode incidir, inclusive, no crime culposo.

Explico.

De modo geral, exige-se o dolo para que possa incidir a agravante.

Veremos mais adiante, por exemplo, que o crime cometido contra mulher grávida é hipótese agravante (art. 61, II, h, do CP).

É evidente que, para agravar, o agente precisa ter ciência que a vítima estava grávida.

Por isso, de modo geral, a doutrina sustenta que exige-se o dolo para que possa incidir a agravante.

Na reincidência, contudo, tem-se uma exceção, dado que aquele que comete o crime culposo, pode ter sentença penal condenatória com transito em julgado e, neste caso, pouco importa o dolo do agente.

O art. 64, I, do CP destaca o denominado período depurador.

Após o decurso desse período, o agente volta a ser réu primário.

Segundo o art. 64, I, do CP, o período depurador é o lapso de tempo superior a 5 anos, contados a partir da extinção da pena.

  • Questão: aprofunde-se no tema entendendo como a OAB cobrou o tema “período depurador” na prova:

Não há reincidência, aqui, na hipótese de:

  1. Crime militar próprio;
  2. Crimes políticos.

Isso significa que na hipótese do agente praticar, por exemplo, crime militar próprio com trânsito em julgado (e.g. deserção) e, após, crime comum (e.g. homicídio), não pode o magistrado, neste segundo crime, considerar o réu reincidente.

Crime militar próprio é aquele que existe apenas na legislação militar (e.g. deserção).

Observe o que dispõe o art. 187 do Código Penal Militar:

Deserção

Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.

Quanto a esse crime, não há paralelo na legislação penal comum, motivo pelo qual é compreendido como um crime militar próprio.

  • Questão: observe como foi cobrado o tema “reincidência e crime militar” na prova da OAB:

Inciso II

O art. 61, II, do Código Penal elenca algumas situações que agravam a pena do agente.

Art. 61 (…)

II – ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

A primeira agravante do inciso II é ter o agente praticado o crime por motivo fútil ou torpe (art. 61, II, a, do CP).

O motivo fútil é o motivo banal e desproporcional.

É o caso, por exemplo, daquele que agride o dono do bar, pois este parou de servir-lhe bebida alcóolica.

O motivo torpe, por sua vez, é o motivo imoral.

É o caso, por exemplo, do agente que mata os país para receber a herança.

Também é agravante a hipótese do crime ser cometido para “facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (art. 61, II, b, do CP).

Portanto, a agravante surge quando o crime é praticado para:

  1. Facilitar a execução do crime;
  2. Assegurar a execução do crime;
  3. Ocultar outro crime;
  4. Garantir a impunidade de outro crime;
  5. Garantir vantagem em outro crime.

Também é espécie de agravante o crime ser cometido “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido” (art. 61, II, c, do CP).

Outra espécie de agravante é o crime cometido “com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum.

Lembro, por oportuno, que muitas dessas agravantes configuram, também, espécie de homicídio qualificado.

O homicídio com emprego de veneno, por exemplo, é hipótese de homicídio qualificado (art. 121, § 2°, III, do CP).

Isso é importante, pois a agravante não pode incidir duas vezes sobre o mesmo fato.

Na hipótese do homicídio com emprego de veneno, tem-se apenas o homicídio qualificado (art. 121, § 2°, III, do CP) sem a agravante (art. 61, II, d, CP).

Também é agravante o cometimento de crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 61, II, e, do CP).

É preciso ter atenção, pois na hipótese da agravante constituir elementar do crime, não há sua incidência, sob pena de bis in idem.

É evidente que, por exemplo, não incide essa agravante no crime de infanticídio.

O infanticídio, segundo o art. 123 do CP, é “matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após“.

Observe que o crime, neste caso, DEVE ser praticado contra descendente.

Na prática, isso significa que o legislador, ao delimitar a pena em abstrato do crime de infanticídio, já considerou que é um crime praticado contra descendente.

Por isso, não pode o magistrado, mais um vez, acrescer essa agravante aumentando a pena do agente.

Ainda nessa agravante, é importante destacar que o tipo penal NÃO elenca a figura da companheira.

O operador do direito, nesse caso, não pode, por analogia, acrescer a companheira, dado que seria analogia in malam partem (em prejuízo do réu).

Entretanto, segundo a doutrina, a crime cometido contra a companheira pode ser agravado com base na alínea f que dispõe o seguinte:

Art. 61 (…)

II – ter o agente cometido o crime:

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

Isso porque, na hipótese da companheira, o agente comete o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

Também é agravante o cometimento de crime “com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão” (art. 61, II, g, do CP).

Imagine, por exemplo, o crime de assédio comedido por um padre contra uma criança.

Pode-se, nesse caso, falar em agravante dado que há abuso de poder inerente ao ministério.

Aliás, neste exemplo, pode incidir também a agravante da alínea h.

Esse dispositivo diz o seguinte:

Art. 61 (…)

II – ter o agente cometido o crime:

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida

Por fim, é importante destacar que o último inciso fala em agravamento da pena por embriaguez preordenada.

A embriaguez preordenada é aquela realizada intencionalmente para praticar o crime.

O agente, então, usa a substância para cometer o crime.

A embriaguez preordenada NÃO será hipótese de isenção de pena, conforme teoria da actio libera in causa.

Agravantes no caso de Concurso de Pessoas

O art. 62 do Código Penal elenca hipóteses que agravam a pena do agente que atua em concurso de pessoas.

Art. 62 – A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II – coage ou induz outrem à execução material do crime;

III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Tem a pena agravada aquele que, no crime, promove ou organização a cooperação ou  dirige a atividade dos demais agentes.

Aqui, o Código Penal agrava a pena daquele que é líder, ou seja, daquele que lidera e dirige a conduta dos demais integrantes.

Também é agravada a pena daquele que coage ou induz outrem a execução do crime.

Lembro, por oportuno, que a coação moral irresistível é hipótese que exclui a exigibilidade de conduta diversa.

A exigibilidade de conduta diversa é elemento da culpabilidade que, por sua vez, é elemento do crime.

Por isso, a coação moral irresistível exclui a exigibilidade de conduta diversa e, como consequência, a própria culpabilidade, não existindo, para o coato (coagido) crime nessa hipótese.

A coação moral, contudo, pode ser RESISTÍVEL.

Nessa hipótese, há concurso de pessoas entre coator e coato (coagido), sendo que para o coator incide essa agravante.

O coato (coagido) responderá pelo crime, em concurso de pessoas, mas tem uma atenuante (Art. 65, III, d, do CP).

A pena também será agravada para aquele que “instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal” (art. 62, III, do CP).

Instigar é estimular uma ideia pré-existente, ao passo que determinar é obrigar.

Por fim, o inciso IV esclarece que o crime será agravado para aquele que “executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa”.

Atenuantes

O tema atenuantes é disciplinado pelos arts. 65 e 66 do Código Penal.

O art. 65 do Código Penal dispõe o seguinte:

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

II – o desconhecimento da lei;

III – ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

É importante lembrar que, nesta etapa, estamos na segunda fase da dosimetria da pena.

É justamente nessa etapa que o magistrado aplica as agravantes e atenuantes.

Lembro, ainda, que, segundo a jurisprudência, na segunda etapa, assim como na primeira, não pode o magistrado fixar pena acima do máximo ou abaixo do mínimo, considerando a pena em abstrato.

Aliás, é o disciplina a súmula 231 do STJ:

Súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Essa súmula é muito criticada pela doutrina, pois viola a literalidade do caput do art. 65 do Código Penal.

Observe que o dispositivo diz que “são circunstâncias que SEMPRE atenuam a pena“.

Em razão da posição da jurisprudência, o magistrado, na segunda fase da dosimetria da pena, ao alcançar o mínimo da pena em abstrato deverá parar de aplicar atenuantes, ainda que elas existam, violando, com isso, o caput do art. 65 do Código Penal.

Além disso, é importante destacar que parte da doutrina sustenta que o rol de atenuantes NÃO é taxativo.

Isso porque o art. 66 do Código Penal dispõe o seguinte:

Art. 66 – A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Fala-se, aqui, em atenuante inominada.

Para alguns doutrinadores, esse dispositivo abre o rol de possibilidades de atenuantes, motivo pelo qual o rol de atenuantes, diferente das agravantes, NÃO seria taxativo.

Feita essas considerações, passamos a análise das atenuantes do art. 65 do Código Penal, sendo o primeiro deles o crime ter sido cometido por agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença (art. 65, I, do CP).

Note que é menor de 21 anos e não menor de 18 anos, portanto, a idade, aqui, NÃO acompanha a ideia de capacidade do Código Civil.

Além disso, a atenuante fala em agente maior de 70 anos e não 60 anos, portanto, a idade não acompanha o estatuto do idoso.

Essa hipótese, além ser hipótese de atenuante, é também hipótese de redução, pela metade, do prazo prescricional, conforme art. 115 do Código Penal:

Redução dos prazos de prescrição

Art. 115 – São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Também é atenuante o “desconhecimento da lei“(art. 65, II, do CP).

O desconhecimento da lei não guarda relação com o desconhecimento do ilícito do fato (erro de proibição).

A ausência de potencial conhecimento da ilicitude enseja o denominado erro de proibição inevitável (ou invencível/ escusável).

O código penal chama o erro de proibição de “erro sobre a ilicitude do fato”.

Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 21 do CP:

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

O erro de proibição poderá ser:

  1. Evitável;
  2. Inevitável.

No erro de proibição evitável, o agente não tinha consciência da ilicitude, contudo, tinha a POTENCIAL consciência da ilicitude.

O agente, então, tinha aptidão para saber/ conhecer a ilicitude.

Neste caso, há redução de pena de 1/6 a 1/3.

O erro de proibição evitável, portanto, é causa de diminuição de pena.

Em paralelo, no erro de proibição inevitável NÃO há potencial consciência da ilicitude.

Isso significa que o agente não conhecia e ilicitude e não tinha aptidão para obter o conhecimento da ilicitude.

Há, portanto, uma exculpante, ou seja, uma excludente da culpabilidade.

De forma geral, no erro de proibição o agente não sabe que a conduta é ilícita.

Isso NÃO se confunde com a atenuante de “desconhecimento da lei” (art. 65, II, do CP).

Aqui, o agente não sabe que existe uma lei que criminaliza o tema.

Uma coisa, portanto, é não saber que existe lei que criminaliza o tema (desconhecimento da lei).

Outra coisa é não saber que sua conduta é ilícita (erro de proibição).

Aliás, o próprio art. 21 do Código Penal, distingue o desconhecimento da lei do erro de proibição.

Isso porque, antes de explicar o erro de proibição, o art. 21 esclarece que “o desconhecimento da lei é inexcusável…“.

Por isso, de certa forma, o próprio art. 21 aponta que uma coisa é o desconhecimento da lei e outra é o erro de proibição.

Na prática, ao dispor que “o desconhecimento da lei é inexcusável” determina o legislado que o agente não pode lançar mão desse argumento para não ser penalizado.

Contudo, o desconhecimento da lei, quando comprovado, pode atenuar a pena na segunda fase da dosimetria da pena (art. 65, II, do CP).

Também é atenuante ter o agente “cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral” (art. 65, III, a, do CP).

O relevante valor social guarda relação com a coletividade, ao passo que o relevante valor moral guarda relação com o próprio agente.

É o que ocorre, por exemplo, com o pai que, por motivo de relevante valor moral, mata criminoso que estuprou sua filha.

Também existe atenuante quando ter o agente “procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano” (art. 65, III, b, do CP).

O agente, então, de forma espontânea (sem influência externa) e ANTES do julgamento:

  1. Evita ou reduz as consequências do crime;
  2. Repara o dano.

É muito importante NÃO confundir essa atenuante com o arrependimento eficaz.

Observe o que dispõe o art. 16 do Código Penal:

Art. 16 – Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

A primeira diferença é que o arrependimento eficaz é causa de diminuição de pena (e não atenuante…), motivo pelo qual será utilizado na terceira fase da dosimetria da pena.

Além disso, para que exista o arrependimento eficaz, o crime deve ser cometido SEM violência ou grave ameaça.

Na atenuante, contudo, pode incidir inclusive em crimes cometidos com violência ou grave ameaça.

Imagine, por exemplo, que, após lesionar o ofendido, o agente conduza-o para o hospital.

Outra diferença importante guarda relação com o marco temporal dos institutos…

O arrependimento eficaz deve ocorrer ATÉ o recebimento da denúncia ou da queixa.

A atenuante, em contrapartida, incide desde que o agente evite. diminua as consequências ou repare o dano ATÉ o julgamento.

Outro detalhe pequeno, mas também apontado por alguns doutrinadores é o seguinte…

O arrependimento eficaz pode ocorrer, segundo a lei, por ato voluntário, ao passo que a atenuante ocorre apenas quando o agente, de forma espontânea, prossegue com a conduta voltada a correção/ redução do dano provocado.

Para alguns doutrinadores, espontâneo significa que a conduta do agente não tem qualquer influência externa.

Em contraposição, a conduta voluntária pode ter influência externa (e.g. alguém aconselhou o agente a reparar o dano).

  • Questão: observe como essa atenuante foi cobrada na prova da OAB:

Outra atenuante é a pratica do crime “sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima” (art. 65, III, c, do CP).

Já estudamos, em outro momento, a exigibilidade de conduta diversa, tratando-se de elemento integrante da culpabilidade.

Naquela oportunidade, eu falei da coação moral irresistível e da obediência hierárquica.

São hipóteses que, desde que preenchidos os requisitos, afastam a exigibilidade de conduta diversa e, como consequência, a culpabilidade.

Há, contudo, situações que não afastam a exigibilidade de conduta diversa e que, por isso, impõe a reprovabilidade da conduta, muito embora com incidência de atenuante.

Imagine, por exemplo, que a coação moral seja RESISTÍVEL (e não irresistível), ou ainda, que a parte esteja cumprindo ordem de autoridade superior, mas que seja manifestamente ilegal.

É, justamente, essa a hipótese.

Também faz parte dessa atenuante o crime cometido sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.

Imagine, por exemplo, que “João”, vítima de bullying no ambiente de trabalho e sob violenta emoção, agride colega de trabalho.

Observe que o dispositivo existe “influência de violenta emoção”.

Esse detalhe é importante, pois o crime de homicídio prevê causa de diminuição quando o agente está “sob o domínio de violenta emoção” (homicídio privilegiado).

Há, aqui, uma evidente gradação realizada intencionalmente pelo legislador.

A influência é menor do que o domínio.

Estar sob o domínio de violenta emoção é estar “tomado/ cego” pela emoção.

Em paralelo, estar sob influência de violenta emoção e estar apenas envolvido/ instigado pela emoção.

Na prática, muda tudo para o agente…

No primeiro caso, o agente pode ter a pena aplicada abaixo do mínimo legal (6 anos – art. 121 do CP), ao passo que, no segundo caso, a pena mínima do agente será 6 anos.

Isso porque a causa de diminuição incide na terceira fase da dosimetria da pena e, nesta etapa, pode o magistrado reduzir abaixo do mínimo e aumentar acima do máximo, considerando a pena em abstrato.

O mesmo, contudo, não pode ocorrer com atenuantes que incidem na segunda fase da dosimetria da pena (súmula 231 do STJ).

Também é atenuante ter o agente “confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime” (art. 65, III, d, do CP).

É o que se chama de confissão espontânea.

É importante destacar que nem sempre a confissão espontânea será considerada pelo magistrado.

Sobre o tema, a súmula 545 do STJ esclarece que, para sua consideração na dosimetria, é preciso que a confissão INFLUENCIE, de fato, na formação do convencimento do julgador.

Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

Ainda em relação a jurisprudência, tem-se entendido que a confissão espontânea é atenuante ligada a personalidade do agente e, portanto, é uma atenuante preponderante (art. 67 do CP).

Além disso, muito embora a lei use a expressão “espontaneamente“, entende-se que a confissão pode ser voluntária e, portanto, provocada por influência externa.

Caso contrário, o aconselhamento do advogado, por si só, seria suficiente para afastar essa atenuante, dado que eventual confissão, nesses termos, seria voluntária e não espontânea.

Por fim, é também hipótese de atenuante o crime ser cometido “sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou” (art. 65, III, e, do CP).

trata-se do denominado crime multitudinário (ou crime em multidão).

Neste caso, o próprio dispositivo esclarece que o agente NÃO pode ser o responsável por provocar o tumulto.

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