Prisão em Flagrante (Processo Penal)

A autorização para prisão em flagrante decorre, em primeiro lugar, do art. 5°, LXI, da CF:

Art. 5° (…)

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Ato contínuo, o CPP destaca a prisão em flagrante como espécie de prisão processual, esclarecendo no artigo 301 do Código de Processo Penal (CPP).

Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Note, desde já, que a pessoa do povo poderá (faculdade), ao passo que a autoridade policial deverá (dever).

Portanto, a prisão em flagrante autoriza a captura daquele que é está em flagrante delito. O objetivo é, a priori, a proteção da sociedade.

Entretanto, a doutrina aponta, também como finalidade:

1. Evitar a fuga daquele que foi surpreendido praticando a infração penal;
2. Impedir a consumação do crime;
3. Alcançar indícios que possam, eventualmente, contribuir para adoção de providência penal.

É curioso observar que parte da doutrina compreende a prisão em flagrante como medida pré-cautelar, ou seja, anterior a próprio necessidade de cautela.

A medida cautelar tem o objetivo de preservar uma medida principal.

No processo civil, fala-se que a medida cautelar tem o objetivo de assegurar a eficácia de eventual sentença, evitando que a futura sentença/ decisão torne-se inócua.

Não se trata de antecipação da sentença.

Da mesma forma, por usa vez, no processo penal, a medida cautelar não pode significar antecipação de pena.

Trata-se de medida que visa preservar a persecução penal.

A medida cautelar, portanto, deve ter utilidade para investigação ou para o processo.

É neste cenário que parte da doutrina compreende a prisão em flagrante como pré-cautelar.

Isso porque, na prisão em flagrante, não há  processo penal ou, sequer, inquérito policial (investigação), motivo pelo qual seu objetivo não é preservar a persecução penal.

Trata-se de medida precautelar que visa proteger a sociedade.

A natureza cautelar surge apenas quando o juiz, em audiência de custódia, decide por converte a prisão em flagrante em prisão preventiva, conforme art. 310 do CPP.

A posição majoritária, contudo, defende que a prisão em flagrante tem natureza de prisão cautelar.

Espécies de Prisão em Flagrante

O CPP destaca a prisão em flagrante como espécie de prisão processual, esclarecendo no artigo 301 do Código de Processo Penal (CPP) o seguinte:

Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Note, desde já, que a pessoa do povo poderá (faculdade), ao passo que a autoridade policial deverá (dever).

Aqui vem a primeira classificação de prisão em flagrante.

Segundo esta ótica, a prisão em flagrante poderá ser:

1. Flagrante obrigatório (ou compulsório): Trata-se do flagrante típico da autoridade policial ou da atuação das forças policias. Decorre do estrito cumprimento do dever legal.
2. Flagrante facultativo: Trata-se da prisão em flagrante realizada por qualquer cidadão, exceto integrante das forças policiais/ autoridade policial. Decorre do exercício regular do direito.

Além disso, conforme já estudamos, o art. 5°, LXI, da CF esclarece que ninguém será preso senão em “flagrante delito“.

O art. 301 do CPP, no mesmo sentido, esclarece quem seja encontrado em “flagrante delito“.

É fácil perceber que, para compreender a prisão em flagrante, será preciso definir o que vem a ser flagrante delito.

E o termo, vale alertar, é, em parte, contraintuitivo.

Isso porque imaginamos que o flagrante ocorre quando o sujeito está praticando o delito.

Essa, contudo, é apenas uma das hipóteses…

Sobre o tema “flagrante delito“, observe o que dispõe o art. 302 do CPP:

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Assim, dentro das espécies de prisão em flagrante e seguindo o art. 302, temos:

1. Flagrante próprio (ou real/ perfeito): Trata-se do flagrante realizado em face do sujeito que:
   • a) Está cometendo a infração (art. 302, I, CPP), ou seja, o sujeito está desenvolvendo os atos executórios;
   • b) Acaba de cometê-la (art. 302, II, CPP), ou seja, já finalizou os atos executórios, mas permanece no contexto fático da infração penal.
2. Flagrante impróprio (ou irreal/ imperfeito):  Trata-se do flagrante que ocorre diante daquele que é perseguido logo após a prática do crime (art. 302, III, CPP). a Doutrina sustenta que essa perseguição deve ser contínua, ainda que sem contato visual.
3. Flagrante presumido (ou ficto/ assimilado): Trata-se do flagrante que ocorre em face do sujeito que é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (art. 302, IV, do CPP).

Ainda dentro das espécies de flagrante, temos o:

1. Flagrante forjado: Visa incriminar o inocente que não tem qualquer intenção de praticar a infração;
2. Flagrante esperado: É aquele que ocorre quando, sabendo que um delito irá ou poderá acontecer, a polícia espera (aguarda) para prender o criminoso em flagrante. Note que a polícia NÃO estimula a prática do delito, mas apenas espera acontecer.
3. Flagrante preparado (ou provocado): É aquele em que a polícia estimula a prática do delito. Fala-se, por isso, que o Estado constrói a situação e o agente passa a ser manipulado dentro de uma espécie de peça teatral. Nesse caso, o crime é impossível (súmula 145 do STF), dado que o ato nunca poderia se consumar, já que, antes da consumação, o Estado sabe de antemão que a pessoa será presa.

Súmula 145 do STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Ainda em relação ao tema, é importante destacar que, conforme súmula 567 do STJ, o “sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto“.

Outra espécie de flagrante é o Flagrante postergado (ou diferido/ retardado/ ação controlada).

Trata-se de modalidade de flagrante em que a autoridade policial, ouvido MP e com diligência delimitada pelo juiz, pode retardar/ diferir a prisão em flagrante para identificar e responsabilizar o maior número de integrantes do crime.

O flagrante postergado é autorizado, apenas, nos casos de crime organizado, tráfico de drogas e lavagem de dinheiro.

Em todos os casos, é preciso deliberação do juiz com outiva do MP (art. 8° da lei 12.850/2013; art. 53, II, da lei 11343/06 e art. 4°-B da lei 9.613/98).

Contudo, em relação a lei de drogas, deve o delegado, no ofício, apontar também o provável itinerário da droga e dos sujeitos envolvidos.

Ainda em relação as espécies de flagrante há o flagrante cataleptico.

Trata-se de uma espécie de flagrante de vingança, que fora paralisado em função de exigência ou pedido de vantagem indevida por parte do seu condutor e, seguidamente, retomado, diante da negativa quanto à solicitação ou exigência de vantagem indevida.

Procedimento da Prisão em Flagrante

Dentro do procedimento da prisão em flagrante, tem-se, em primeiro lugar, a captura.

A captura configura, na prática, o imediato cerceamento da liberdade.

O uso de algemas foi disciplinado, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por meio da súmula vinculante 11.

Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Portanto, o uso de algemas impõe:

1. Fundamentação por escrito;
2. Resistência e..
3. Fundado receito de fuga/ perigo a integridade física do preso ou de terceiro.

O desrespeito poderá ensejar:

1. Nulidade da prisão/ ato processual;
2. Responsabilidade Disciplinar, Civil e Penal do agente;
3. Responsabilidade Civil do Estado. 

O tema também é tratado no art. 292 do CPP, cumpre citar:

Art. 292.  Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.

Parágrafo único.  É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato.

Após a captura, tem-se a condução coercitiva do preso à autoridade policial do local da captura.

• Dica: para doutrina majoritária, não cabe prisão em flagrante em crime habitual, dada a impossibilidade de aferir a habitualidade no momento da prisão em flagrante.

Cabe ao delegado do local da captura lavrar o auto de prisão em flagrante.

Lembre-se que o inquérito policial será presidido pela autoridade policial do local da consumação que pode não se confundir com autoridade policial do local da captura.

Trata-se de, como já estudamos, da regra de atribuição definida pelo critério territorial (lembre-se que há exceções delimitadas pelo critério material e pessoal).

Na falta de delegado no local da captura, deverá ser conduzido a autoridade policial mais próxima, conforme art. 308 do CPP.

Art. 308.  Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.

A captura e condução coercitiva ocorrem, também, nas infrações de menor potencial ofensivo.

Contudo, a lavratura do auto é substituída pelo Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) e o sujeito é liberado independente de fiança desde que seja encaminhado imediatamente ao juizado, ou ainda, desde que assuma o compromisso de comparecer no juizado especial, conforme art.69 da Lei 9.099:

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizadoouassumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

• OBS: De acordo com o artigo 28 da Lei 11.343/2006, a posse de drogas para consumo próprio não é punível com prisão, mas é considerado crime. Para doutrina, esse é o crime de ínfimo potencial ofensivo, pois não há previsão de pena privativa de liberdade. O usuário é encaminhado ao juiz (e não ao delegado), exceto se não houver juiz disponível, hipótese em que será encaminhado para o delegado. Além disso, o usuário será liberado sem a necessidade de prestar compromisso.

Fora das hipóteses dos crimes de menor potencial ofensivo, após a condução coercitiva, há a formalização da prisão por intermédio da lavratura do auto de prisão em flagrante.

Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 304 do CPP:

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

§ 1°  Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

§ 2°  A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

§ 3° Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.       

§ 4°  Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa.

É curioso observar que outras autoridades poderão presidir a lavratura, desde que:

1. O crime seja praticado contra a autoridade ou…
2. Praticado na presença da autoridade durante o desempenho da função.

É o que dispõe o art. 307 do CPP:

Art. 307.  Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.

É o que ocorre, por exemplo, em relação ao presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI).

Após a lavratura do auto de prisão em flagrante, há o recolhimento do suspeito ao cárcere.

Neste cenário, é possível que o delegado arbitre fiança para liberar o suspeito, desde que o crime tenha pena privativa de liberdade máxima de 4 anos.

É o que disciplina o art. 322 do CPP:

Art. 322.  A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único.  Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

No próximo tópico, vou explicar, passo a passo, o procedimento de lavratura do auto de prisão em flagrante.

Procedimento de Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante

Dentro do procedimento de lavratura do auto de prisão em flagrante, há o condutor, o conduzido, as testemunhas, a autoridade policial e o escrivão.

O condutor será o sujeito que apresenta o preso à autoridade.

Em paralelo, o conduzido será a pessoa presa em flagrante.

Dentro do contexto da lavratura do auto, também será preciso apresentar duas testemunhas que tenham conhecimento do fato.

Na hipótese de ter apenas 1 testemunha, o condutor poderá ser a segunda testemunha.

Na hipótese de existir apenas 1 testemunha do fato, poderá o delegado lavrar o auto de prisão em flagrante, contudo, deverá utilizar mais 2 testemunhas instrumentais (não são testemunhas do fato).

As 2 testemunhas instrumentais são utilizadas apenas para suprir a forma. Tratam-se de pessoas que testemunham a apresentação do preso à autoridade.

No procedimento de lavratura do auto, tem-se, em primeiro lugar, a oitiva do condutor.

Nesse particular, as declarações serão reduzidas a termo, colhendo-se, após, a assinatura.

O delegado entrega ao condutor um recibo de entrega do conduzido.

Desta forma, o condutor está liberado desde já…

Em seguida, as testemunhas que conhecem o fato serão ouvidas.

Lembre-se que, na hipótese de não existirem testemunhas do fato, o condutor poderá ser a segunda testemunha. Caso, ainda assim, tenha apenas 1 testemunha do fato, pode o delegado chamar duas testemunhas instrumentais.

Após, há a oitiva daquele que foi conduzido.

Na oitiva do conduzido, deve o delegado, preliminarmente, informar o conduzido do direito ao silêncio.

A pessoa presa em flagrante tem o direito de comunicar a sua prisão a alguém de sua confiança.

Na hipótese do advogado chegar em tempo, poderá acompanhar o preso.

Lembre-se que, nessa hipótese, passa a ser uma prerrogativa do advogado (art. 7°, XXI, do estatuto da OAB – lei 8.906).

Caso não chegue a tempo, o auto poderá ser lavrado normalmente sem a presença do advogado.

A prisão será imediatamente comunicada ao juiz e Ministério Público e à família do preso (ou pessoa por ele indicada).

É o que determina o art. 306 do CPP:

Art. 306.  A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

Ao final, o delegado poderá determinar a lavratura do auto de prisão em flagrante se compreender que:

1. Há crime;
2. Conduzido/ capturado é responsável;
3. A prisão em flagrante ocorreu nos termos da lei.

Caso contrário, o auto não será lavrado e o preso será liberado.

É importante destacar que a manifestação do interessado é condição para lavratura do auto de prisão em flagrante nos crimes de ação privada e de ação penal pública condicionada à representação.

Feita a lavratura do auto de prisão em flagrante, deve o delegado, em 24 horas:

1. Entregar a nota de culpa ao preso (art. 306, § 2°, do CPP);
2. Se sem advogado, deve ser enviado cópia dos autos para a Defensoria Pública (art. 306, § 1°, do CPP);
3. A auto de prisão em flagrante deve ser remetido ao juiz (art. 306, § 1°, do CPP);

A nota de culpa aponta os motivos e os responsáveis pela prisão, bem como quem são as testemunhas.

Aliás, trata-se de um direito fundamental do preso, conforme art. 5°, XIV, da Constituição Federal:

Art. 5° (…)

XIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

Note que, dentro de 24 horas, o auto de prisão em flagrante deve ser remetido ao juiz para que o magistrado realize a audiência de custódia.

Audiência de Custódia

Sobre a audiência de custódia, o art. 310 do CPP esclarece o seguinte:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.  

§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.

§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. 

§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.

Note que a participação do advogado (ou membro da Defensoria Pública) é obrigatória (art. 310, caput, do CPP).

É importante destacar que, com o pacote anticrime (lei 13.964/19), o juiz responsável pela audiência de custódia passou a ser o juiz das garantias.

É o que dispõe o art. 3°-B, § 1º, do CPP:

Art. 3° (…)

§ 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência.

O prazo para realizar a audiência de custódia é de até 24 horas contados do recebimento do auto de prisão em flagrante (art. 310, caput, CPP).

Vale destacar que, dado a natureza e objetivo da medida, fica vedado o empregado da videoconferência na audiência de custódia.

Portanto, o delegado deve, em 24 horas, enviar o auto de prisão em flagrante ao juiz e o juiz, por sua vez, deve realizar a audiência de custódia em 24 horas contados do recebimento do auto de prisão em flagrante.

A legislação, no 310, § 4º, do CPP, esclarece que o desrespeito do prazo impõe o relaxamento da prisão.

Trata-se de previsão incluída também pelo pacote anticrime (lei 13.964/19).

Observe que o art. 3°, § 1º , do CPP esclarece que há audiência de custódia:

1. Na prisão em flagrante;
2. Na prisão preventiva (espécie de prisão provisória);
3. Na prisão temporária. (espécie de prisão provisória);

Conforme art. 310 do CPP, ainda, o juiz, na audiência de custódia, poderá:

• I – relaxar a prisão ilegal; ou
• II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
• III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

O relaxamento é a libertação incondicional daquele que foi preso ilegalmente.

Aliás, o relaxamento da prisão ilegal é um direito fundamental do preso, conforme art. 5°, LXV, da Constituição Federal:

Art. 5° (…)

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Portanto, diante da prisão ilegal, DEVE o magistrado relaxar a prisão em flagrante.

Na hipótese, contudo, da prisão ser legal, deve o juiz homologar o auto de prisão em flagrante o que não significa, vale destacar, que o indivíduo permanecerá preso.

Ao homologar o auto de prisão em flagrante, o juiz deve aferir se:

1. Converte a prisão em flagrante em preventiva;
2. Concede a liberdade provisória, com ou sem fiança.

A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ocorre apenas quando verificado que a prisão é necessária e que estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP.

Em homenagem ao sistema acusatória que impõe um juiz imparcial, é vedado a conversão de ofício da prisão em flagrante em prisão preventiva.

Muito embora não esteja expresso na legislação, a doutrina tem admitido a conversão da prisão em flagrante em prisão temporária.

O juiz, nesse particular, poderá, converter a prisão em flagrante em prisão temporária desde que provocado, e ainda, desde que presentes os requisitos do art. 1° da lei 7.960/89.

A prisão preventiva ou temporária é, SEMPRE, medida excepcional.

Por isso, antes de decretá-las, deve o magistrado verificar se é possível aplicar medidas cautelares diversas da prisão.

Aliás, o próprio art. 310, II, do CPP, determina que caberá a prisão preventiva quando “se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão“.

O juiz, ainda, pode compreender que a prisão NÃO é necessária, devendo conceder a liberdade provisória com ou sem o pagamento de fiança.