De início, é preciso contatar que é vedado a produção de prova ilícita.
É o que determina, inclusive, o art. 5°, LVI, da CF/88:
Art. 5° (…)
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Prova ilícita não se confunde com prova ilegítima.
Em verdade, prova ilícita e prova ilegítima são espécies do gênero prova proibida.
A prova ilícita é aquela que viola o direito material (e.g. código penal).
A prova ilegítima, por sua vez, é aquela que viola direito processual.
A prova ilícita não deve ser admitida nos autos, ao passo que a prova ilegítima poderá ser feita novamente, desde que afastado o vício processual.
Sobre o tema prova ilícita, observe o que dispõe o art. 157 do CPP:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
(…)
§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.299) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305)
Esse dispositivo, contudo, foi declarado INCONSTITUCIONAL pelo STF.
Portanto, o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível PODERÁ proferir sentença.
Para ser didático em relação as diferenças de prova ilícita e prova ilegítima, observe o quadro esquemático abaixo.
| Critério | Prova Ilícita | Prova Ilegítima |
| Definição | Provas obtidas por meio de violação a normas ou princípios constitucionais ou legais. | Provas que, embora obtidas de forma lícita, são utilizadas de maneira indevida ou inadequada no processo penal. |
| Origem | Violação de direitos fundamentais ou garantias processuais na obtenção da prova. | Uso inadequado de provas obtidas licitamente, desrespeitando princípios processuais. |
| Exemplos | – Escutas telefônicas sem autorização judicial; Confissão obtida mediante tortura; Busca e apreensão sem mandado judicial. | – Provas obtidas na fase investigatória, mas não apresentadas de forma correta no processo; Provas obtidas licitamente, mas utilizadas para fins diferentes dos previstos em lei. |
| Consequências | Em geral, são consideradas inadmissíveis no processo penal e não podem ser utilizadas para fundamentar a decisão judicial. | Dependendo do caso, podem levar à nulidade do processo ou da decisão judicial, ou ainda podem ser rejeitadas pelo juiz. |
| Exceções à inadmissibilidade | Há casos em que provas ilícitas podem ser admitidas, como quando a prova ilícita é utilizada em favor do réu, com o objetivo de comprovar sua inocência ou a existência de causa excludente da ilicitude. | As provas ilegítimas também podem ser admitidas em situações excepcionais, quando não há alternativa para a defesa do réu e se observa o princípio da proporcionalidade entre o interesse de justiça e o respeito aos direitos e garantias fundamentais. |
Teorias para o uso da prova ilícita
A primeira teoria suscitada pela doutrina no âmbito das provas ilícitas é a teoria do sacrifício (ou teoria da proporcionalidade/ razoabilidade).
Segundo essa teoria, admitem-se provas obtidas de forma ilícita, desde que tal ilicitude envolva um sacrifício menor em relação ao benefício alcançado pela busca da verdade real.
É fácil perceber que a teoria do sacrifício tem como parâmetro o princípio da proporcionalidade.
A ideia principal seria a de que, em certas circunstâncias, a violação de um direito menor pode ser justificada em nome da proteção de um direito maior ou de interesse coletivo mais relevante.
Dessa forma, a teoria do sacrifício considera a admissibilidade de provas ilícitas quando a busca pela verdade e a justiça no processo penal se mostram mais relevantes do que a violação de direitos e garantias fundamentais envolvidas na obtenção da prova.
Essa teoria pode ser empregada no Brasil, por exemplo, quando a produção da prova ilícita tem o objetivo de favorecer o réu.
Outra teoria importante é a teoria da exclusão da ilicitude.
Esta teoria refere-se às situações em que a conduta de um agente, em princípio ilícita, pode ser justificada por uma causa excludente de ilicitude.
No âmbito das provas, a teoria da exclusão da ilicitude discute a admissibilidade de provas que, embora obtidas de maneira ilícita, podem ser consideradas lícitas devido a circunstâncias específicas que justificam a conduta do agente.
Nesses casos, a prova obtida ilicitamente não seria excluída do processo penal.
Não se trata, contudo, de uma teoria admitida nos Tribunais.
Em paralelo, existe ainda a teoria dos frutos da árvore envenenada (ou teoria da prova ilícita por derivação).
Esta teoria estabelece que, se uma prova é obtida de forma ilícita, não só essa prova deve ser excluída do processo penal, mas também todas as provas derivadas diretamente dessa prova ilícita.
A lógica é que as provas derivadas estão “contaminadas” pela ilicitude da prova original, portanto, não podem ser utilizadas no processo.
O art. 157, § 1° , do CPP expressamente NÃO admite provas derivadas de prova ilícita:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1° São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Em paralelo a teoria dos frutos da árvore envenenada, o Código de Processo Penal também contemplou outras 2 teorias:
- Teoria da Descoberta Inevitável (art. 157, §1° e § 2° , do CPP);
- Teoria da Prova Absolutamente Independente;
A teoria da descoberta inevitável esclarece que a prova, ainda que obtida de forma ilícita, será admitida, desde que sua descoberta seja inevitável durante o curso normal da investigação ou instrução criminal.
Nesse sentido, o art. 157, §1° e § 2°, do CPP dispõe o seguinte:
Art. 157 (…)
(…)
§ 1° São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2° Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Em paralelo, a teoria da prova absolutamente independente esclarece que mesmo que exista uma prova obtida de forma ilícita, se houver outra prova obtida de maneira independente e lícita, a segunda prova pode ser admitida no julgamento.
A ideia central dessa teoria é que a admissibilidade da prova independente não é afetada pela existência de uma prova ilícita relacionada ao mesmo fato, já que a prova admissível foi obtida sem qualquer relação com a prova ilícita, e não como consequência ou derivação desta.
Portanto, a existência de prova ilícita nos autos não contamina o processo como um todo, desde que existam outras provas absolutamente independentes da prova ilícita.
Eventual prova ilícita será desentranhada do processo e destruída, facultada a presença das partes (Art. 157, § 3°, do CPP).
Existe, ainda, a teoria da contaminação expurgada (ou conexão atenuada).
A teoria da contaminação expurgada reconhece que, em algumas situações, a conexão entre a prova ilícita e a prova lícita pode ser considerada suficientemente atenuada ou enfraquecida, de modo que o impacto prejudicial da obtenção da prova ilícita seja considerado neutralizado.
Nestes casos, a prova lícita pode ser admitida no processo.
Essa teoria não é admitida pela jurisprudência.
Ainda no âmbito das provas, podemos falar também da teoria da boa-fé.
A boa-fé, aqui, guarda relação com a prospecção da prova.
A ideia aqui é que, em determinadas circunstâncias, uma prova obtida de forma ilícita pode ser admitida no processo penal se as autoridades que obtiveram a prova agiram de boa-fé.
Essa teoria, contudo, não tem previsão no CPP.
Além disso, os Tribunais tem afastado sua aplicação.
Outra teoria importante é a teoria do encontro fortuito (ou encontro casual/ aleatório).
Segundo essa teoria, admite-se o uso, em processo judicial, de provas encontradas de forma fortuita, mesmo que não estivessem relacionadas ao motivo inicial da busca ou investigação.
Imagine, por exemplo, que a polícia realiza uma busca em uma residência com um mandado de busca válido para encontrar armas ilegais. Contudo, durante a busca, encontra drogas ilegais.
Neste cenário, a teoria do encontro fortuito permite que as drogas também sejam apreendidas e utilizadas como prova em um processo judicial.
Por isso, inclusive, a interceptação telefônica valerá como prova em face de todos aqueles que forem identificados (ainda que não investigados).
É evidente que aquele que não fazia parte do processo deverá ser submetido ao devido processo legal. Contudo, a prova produzida terá validade no eventual processo instaurado contra ele.
Quanto a descoberta de novos crimes, a doutrina aponta 2 possíveis caminhos:
- Se os crimes são conexos, a interceptação vale como prova em face de todos eles, ainda que o crime acidentalmente descoberto seja apenado com detenção;
- Se o crimes NÃO são conexos, a descoberta do novo crime valerá apenas como notícia crime para instaurar inquérito policial.
Ainda dentro das provas, é importante conhecer o conceito de prova emprestada.
Prova emprestada é a prova produzida no processo e transferida documentalmente para outro processo.
São requisitos para ocorrer a prova emprestada:
- Legitimidade (ou identidade de partes);
- Legalidade (prova produzida conforme a lei);
- Respeito ao contraditório;
- Pertinência e relevância.
A prova emprestada deve ser originária de um processo no qual as partes envolvidas sejam as mesmas ou tenham relação jurídica com o processo atual.
Além disso, a prova deve ter sido obtida de forma legal, respeitando os princípios constitucionais e processuais.
Em paralelo, o uso da prova emprestada não pode gerar cerceamento de defesa, ou seja, a parte que será afetada pela prova deve ter tido a oportunidade de contestá-la no processo originário ou no processo atual.
Por fim, a prova emprestada deve ser pertinente e relevante para o processo em que se pretende utilizá-la, auxiliando na formação do convencimento do juiz.
É curioso observar que parte da doutrina defende que não se deve admitir o empréstimo da prova produzida pela interceptação telefônica (Lei 9.296/96) à processos não penais.
Entretanto, a doutrina majoritária e a jurisprudência vem admitindo o empréstimo dessa espécie de prova em processos não penais (e.g. processo civil, PAD, etc), desde que respeitado os requisitos supracitados.
