Liberdade Provisória (Processo Penal): Resumo Completo

O art. 5°, LXI, da Constituição Federal dispõe que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança“.

Note que trata-se de instituto que pode (ou não) ser acompanhado do pagamento de fiança.

A liberdade provisória, portanto, é admitida quando restar demonstrado que a manutenção da prisão é desnecessária.

É preciso, contudo, diferenciar a desnecessidade da prisão da ilegalidade da prisão.

Já expliquei aqui que, na prisão em flagrante ilegal, deve-se relaxar a prisão (art. 310, I, do CPP).

Aliás, trata-se de um direito fundamental com previsão constitucional (art. 5, LXV da CF).

Contudo, na hipótese da prisão em flagrante ser legal, pode-se buscar a liberdade provisória do preso.

Como já explicamos na aula de prisão em flagrante, o delegado remete o auto de prisão em flagrante ao juiz. O juiz, por sua vez, tem 24 horas para realizar audiência de custódia.

Nesta audiência, o juiz poderá decidir pela liberdade provisória.

É o que dispõe o art. 310, III, do CPP:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante , no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Da mesma forma, a prisão preventiva ilegal deverá ser relaxada, pois, repise-se, trata-se de determinação constitucional.

Entretanto, na hipótese da prisão preventiva ser legal, porém, desnecessária, cabe a revogação.

É o que dispõe o art. 316 do CPP:

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, a prisão temporária ilegal deverá ser relaxada.

Contudo, na hipótese de prisão temporária legal, pode-se obter a liberdade do preso por meio de requerimento, antes do decurso do prazo.

Lembro, por oportuno, que o decurso do prazo, por si só, revoga a prisão temporária.

Neste particular, sequer é necessário expedição de alvará de soltura.

É importante destacar que o relaxamento de prisão, a revogação da prisão preventiva e a concessão da liberdade provisória podem ser pleiteadas por meio da petição simples, ou ainda, por meio de Habeas Corpus tendo como autoridade coatora o juiz.

Modalidades de Liberdade Provisória

Como já observamos no começo desse artigo, a liberdade provisória pode ser com fiança ou sem fiança.

É, aliás, o que dispõe o próprio art. 5°, LXI, da Constituição Federal: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança“.

Portanto, a liberdade provisória poderá ser:

1. Sem fiança.
2. Com fiança;

A liberdade provisória SEM fiança é cabível:

1. Prisão em Flagrante LEGAL, mas com excludente de ilicitude;
2. Prisão em Flagrante LEGAL, mas inviável a conversão em Prisão Preventiva;

A liberdade provisória é direito do acusado que atuou com excludente de ilicitude.

Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 310, § 1º, do CPP:

Art. 310 (…)

§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Lembre-se que são excludentes de ilicitude (também chamadas de justificantes) são:

• Estado de necessidade (art. 23, I, CP);
• Legítima defesa (art. 23, II, CP);
• Estrito Cumprimento de Dever Legal (art. 23, III, CP);
• Exercício Regular do Direito (art.  23, III, CP).

A aferição das excludentes de ilicitude será realizada pelo juiz na audiência de custódia (e não pelo delegado…).

O juiz poderá conceder a liberdade provisória e cumular medidas cautelares pessoais.

Também caberá liberdade provisória na hipótese de prisão em flagrante legal, mas que, em audiência de custódia, verifica-se que não há requisitos para a prisão preventiva.

É o que dispõe o art. 312 do CPP:

Art. 321.  Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

Note que o próprio dispositivo esclarece que o juiz pode, se for o caso, impor medidas cautelares junto com a liberdade provisória.

O art. 5°, incisos XLII, XLIII e XLIV, da Constituição Federal proíbe a fiança (inafiançabilidade) nos crimes de:

1. Racismo;
2. Crimes Hediondos e Assemelhados
3. Ação de Grupos Armados Civis ou Militares contra o Estado Constitucional e o Estado Democrático de Direito.

É curioso observar, contudo, que, apesar de inafiançáveis por determinação constitucional, são crimes que admitem a liberdade provisória SEM fiança, dado que não há proibição constitucional nesse sentido.

Aliás, o STF, com frequência, tem declarado inconstitucional toda e qualquer lei que veda/ proíbe a liberdade provisória sem fiança, inclusive nessas situações.

Cabe, ao juiz, a análise da liberdade provisória, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

Ocorre que o pacote anticrime introduziu o § 2º no art. 310 do CPP, esclarecendo que é incabível a liberdade provisória quando o capturado é reincidente, integra organização criminosa armada ou milícia, ou ainda, porta arma de fogo de uso restrito.

Observe o que dispõe o art. 310, § 2º, do CPP:

Art. 310. (…)

§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.

Esse tema, contudo, vem sendo debatido no âmbito do Supremo Tribunal Federal, justamente pelos motivos aqui já delimitados.

Em síntese, questiona-se a constitucionalidade do dispositivo, dado que cabe ao Magistrado (e não ao legislador) aferir se estão ou não presentes os requisitos da liberdade provisória.

Em mais de uma oportunidade o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não cabe ao Congresso Nacional proibir a liberdade provisória, sob pena de violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

Em paralelo a liberdade sem fiança, temos a liberdade com fiança…

Em razão da liberdade provisória COM fiança, assume o acusado as obrigações impostas pelos arts. 327, 328 e 341, todos do Código de Processo Penal.

Art. 327.  A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.

Art. 328.  O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

(…)

Art. 341.  Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I – regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;

II – deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;

III – descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;

IV – resistir injustificadamente a ordem judicial;

V – praticar nova infração penal dolosa.

A fiança impõe o pagamento de um valor. Esse valor poderá ser pago por qualquer pessoa.

O delegado poderá arbitrar a fiança emcrime com pena máxima em até 4 anos.

É, inclusive, o que define o art. 322 do CPP:

Art. 322.  A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único.  Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Nos demais casos, a fiança deverá ser requerida ao juiz. Note que o juiz decidirá em 48 horas.

Note que a legislação aponta as hipóteses em que cabe a liberdade provisória sem fiança.

Portanto, deve o operador do direito, aqui, fazer o raciocínio por exclusão.

Isso significa que a liberdade provisória COM fiança é cabível nas hipóteses em que NÃO couber a liberdade provisória SEM fiança.

Lembre-se que, por vedação constitucional, não pode ser concedida a liberdade provisória com fiança (inafiançabilidade) no:

1. Racismo;
2. Crimes Hediondos e Assemelhados
3. Ação de Grupos Armados Civis ou Militares contra o Estado Constitucional e o Estado Democrático de Direito.

É o que define o art. 5°, incisos XLII, XLIII e XLIV, da Constituição Federal.

Entretanto, como já expliquei anteriormente, cabe a liberdade provisória SEM fiança nessas hipóteses, já que a constituição federal não proibiu essa hipótese.

Também NÃO cabe liberdade provisória COM fiança:

1. Na prisão civil (alimentos) ou militar (art. 324, II, CPP);
2. Para o agente que, no mesmo processo e sem motivo justificado, já quebrou a fiança (art. 324, I, CPP);
3. Restarem preenchidos os requisitos da prisão preventiva (art. 324, IV, do CPP).
4. Para o reincidente, para aquele que integra organização criminosa armada ou milícia, ou para aquele que porta arma de fogo de uso restrito (art. 310, § 2º, do CPP).

A quebra da fiança é uma sanção pelo descumprimento das obrigações do art. 327, 328 e 341 do CPP.

Também em razão do art. 310, § 2º, do CPP, não caberá liberdade provisória com (ou sem fiança) para o reincidente, para aquele que integra organização criminosa armada ou milícia, ou para aquele que porta arma de fogo de uso restrito.

Destinação dos Valores da Fiança Paga

Na hipótese de absolvição do acusado com trânsito em julgado, os valores devem ser devidamente restituídos ao absolvido.

Em contraposição, na hipótese de condenação com trânsito em julgado, os valores pagos destinam-se a:

1. Indenização da vítima;
2. Pagamento de custas;
3. Pagamento de multa;
4. Pagamento de eventual obrigação pecuniária.

Ao final, existindo algum valor remanescente, deverá ele ser devolvido ao condenado.

Ainda há destinação diversa na hipótese de quebra da fiança…

Lembre-se que a quebra da fiança é uma sanção.

Um dos efeitos dessa sanção é destinar metade da fiança ao fundo penitenciário.

É o que disciplina o art. 343 e 346, ambos do CPP:

Art. 343.  O quebramento injustificado da fiançaimportará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.

Art. 346.  No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.         

Os valores apontados no art. 345 do CPP são as custas e demais encargos a que o acusado estiver obrigado.

Por fim, ainda existe a possibilidade da perda da fiança.

Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 344 do CPP:

Art. 344.  Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. 

Nesse caso, o valor caucionado segue, integralmente, para o fundo federal penitenciário.

Cassação da Fiança

A fiança deverá ser cassada quando, na hipótese, não cabe a fiança, mas, por equívoco, foi concedida pela autoridade competente.

É importante destacar, contudo, que, para ser cassada a fiança, não necessariamente a fiança deve ser incabível desde o início.

Pode ocorrer da fiança passar a ser incabível em razão da alteração da tipificação do delito durante o processo.

Isso pode ocorrer, por exemplo, em razão de um aditamento de denúncia pelo Ministério Público.

Como consequência da cassação, ocorre:

1. A decretação da prisão preventiva;
2. O valor pago será devolvido ao acusado.

Arbitramento da Fiança

O art. 326 do Código de Processo Penal esclarece que “para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento“.

O art. 325 do CPP, também sobre o arbitramento, dispõe o seguinte:

Art. 325.  O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

a) (revogada); 

b) (revogada); 

c) (revogada).

I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

§ 1°  Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

Note que o § 1° , inciso I, autoriza a dispensa da fiança.

Isso ocorre diante da condição de pobreza do indivíduo.

Indivíduo pobre, segundo a doutrina, é aquele que não pode pagar a fiança sem prejuízo do próprio sustento ou da família.

Apenas o magistrado pode dispensar a fiança.

Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 350 do CPP:

Art. 350.  Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Existe, ainda, a possibilidade de reforço da fiança.

É possível que ocorra a depreciação do bem dado em garantia.

O reforço da fiança, nesse cenário, é o acréscimo de valor ao importe dado em fiança.

Dessa forma, o valor do bem permanece alinhado com o valor de fiança fixado.

O art. 340 do Código de Processo Penal aponta as hipóteses de necessário reforço da fiança, cumpre citar:

Art. 340.  Será exigido o reforço da fiança:

I – quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;

II – quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;

III – quando for inovada a classificação do delito.

Parágrafo único.  A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na conformidade deste artigo, não for reforçada.