A separação dos poderes tem sua origem em Aristóteles que, em sua obra “Política”, apontou três funções diferentes exercidas pelo poder soberano.
Tratavam-se das funções de criar a norma, aplicar a norma e julgar conflitos que surgiam diante da execução das normas.
Diferente de seus sucessores, contudo, Aristóteles pensava a tripartição dos poderes como sendo algo que deveria estar concentrado na mão do poder soberano.
Montesquieu foi o responsável por aprimorar a teoria da tripartição dos poderes de Aristóteles.
O aprimoramento surge, justamente, ao atribuir autonomia e independência à órgãos distintos que representariam tais funções.
Em outras palavras, os poderes não mais estariam concentrados na mão de uma única pessoa.
A teoria de Montesquieu surge no Estado Liberal e, por isso, vem como forte contraposição ao absolutismo (momento histórico em que a palavra do Rei era a lei…).
Por isso, em sua teoria, Montesquieu destaca funções típicas de cada um dos Poderes, sendo vedado o exercício da função de um poder pelo outro (algo que conhecemos hoje como funções atípicas).
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Também como desdobramento do Estado Liberal, temos que a função embrionária da separação dos poderes era preservar a liberdade individual, na medida em que evitava a concentração de poder na mão de uma única pessoa.
É importante lembrar que, nessa época, surgiam os direitos de primeira dimensão que, como já falamos no capítulo “Direitos Fundamentais“, tratam das liberdades individuais e buscam a não interferência do Estado na vida privada.
Falava-se, por isso, em liberdade negativa (negativa porque impõe a não interferência do Estado…).
É justamente essa teoria da tripartição dos poderes que foi adotada por grande parte dos países democráticos.
Contudo, é importante destacar que grande parte, assim como o Brasil, adotou a teoria de forma mitigada.
Em outras palavras, não se adotou a teoria PURA da tripartição dos poderes.
Isso porque admite-se o exercício de funções atípicas pelo Poderes.
No Brasil, o presidente da república, por exemplo, pode editar medida provisória, exercendo, de forma atípica, a função do Poder Legislativo.
É curioso observar que a França, berço de Montesquieu, adotou uma teoria um pouco mais próxima da original. Lá, por exemplo, o Poder Judiciário não pode julgar a Administração Pública, sob pena de ferir a separação dos poderes. Naquele sistema, existe uma jurisdição especial do contencioso administrativo (jurisdição administrativa), cujo objetivo é julgar a Administração Pública.
Você pode estar se perguntando: “mas afinal, quais são as funções típicas dos poderes?”.
O Poder Legislativo tem a função de inovar o ordenamento jurídico (legislar).
Fala-se, por isso, que tem a função primária.
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Separação dos Poderes (Direito Constitucional) – Resumo Completo
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Mas não é só isso…
Faz também parte da função típica do Poder Legislativo a fiscalização do Poder Executivo com auxílio do Tribunal de Contas.
O Poder Executivo, por sua vez, carrega a função de aplicar, de ofício, as leis. Isso é a administração, função típica do Poder Executivo.
Por fim, o Poder Judiciário tem a função típica de resolver conflitos com a característica da coisa julgada.
A coisa julgada é um elemento importante da definição, pois a Administração Pública, por exemplo, também pode resolver conflitos no âmbito administrativo (e.g. multa de transito, INSS, etc). Contudo, nestes casos, nunca será de forma definitiva, podendo o particular buscar seu direito perante o poder judiciário (art. 5°, XXXV, CF/88).
É importante destacar que, em razão do princípio da indelegabilidade, um orgão encarregado de determinado poder não poderá exercer atribuições de outro, sequer por delegação.
O órgão só poderá exercer atribuições da natureza típica de outro quando houver expressa previsão constitucional estabelecida pelo Poder Constituinte Originário.
É o que ocorre, por exemplo, com a Medida Provisória. Trata-se de hipótese em que o Poder Executivo exerce função típica do Poder Legislativo, pois está autorizado pela Constituição Federal (art. 62 da CF/88).
Falamos, aqui, que o Poder Executivo está exercendo uma função atípica (pois estranha a sua função típica que é a administração…).
