O poder constituinte originário é o responsável por criar a Constituição.
Trata-se de um poder extraordinário que surge em um momento extraordinário visando desconstituir uma ordem e constituir uma nova ordem constitucional.
Portanto, é um poder desconstitutivo constitutivo (ou dispositivo positivo).
Emmanuel Sieyes é o responsável pela teoria do poder constituinte, por meio de seu livro “o que é o terceiro Estado”.
Para explicar melhor o tema, elaborei um vídeo didático (e desenhado…) que explica, passo a passo, o que é o Poder Constituinte.
Classificações do Poder Constituinte
Quanto a manifestação histórica
Quanto a manifestação histórica, o poder constituinte originário poderá ser:
- Fundacional: é o primeiro poder constituinte originário de um Estado nacional. É o primeiro poder após a descolonização.
- Pós-fundacional: é o Poder Constituinte Originário que surge em um Estado Nacional que já foi dotado de uma primeira Constituição. Significa dizer que este Estado já foi, em algum momento, dotado de um Poder constituinte originário fundacional.
Quando a dimensão
Quanto a dimensão, o poder constituinte originário poderá ser:
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- Material: é o conjunto de forças político-sociais que vão apresentar uma nova ideia de Direito para o Estado e à Sociedade.
- Formal: é o grupo encarregado de formalizar a ideia de Direito apresentada pelo Poder Constituinte Material. É, então, o grupo encarregado de redigir a nova Constituição.
Características do Poder Constituinte Originário
O poder constituinte originário é:
- Inicial;
- Ilimitado;
- Incondicionado;
- Permanente.
Inicial
A Constituição é que funda/ cria o Estado, ainda que ele já exista historicamente.
Significa dizer que o Estado brasileiro foi criado, outra vez, a partir da Constituição de 1988.
Quando surge uma nova constituição, surge um novo Estado, ainda que já exista historicamente.
O poder constituinte originário, portanto, Indica a ruptura com o passado e o surgimento de um novo Estado Constitucional.
Ilimitado
O poder constituinte originário é ilimitado do ponto de vista do direito positivo anterior.
Esta é a corrente positivista.
Há, porém, uma corrente jusnaturalista que indica que o poder constituinte originário é, em verdade, limitado pela ideia do direito natural.
Neste cenário, a vida, a igualdade, a liberdade (dentre outros direitos inatos) limitariam o poder constituinte originário.
Todavia, existe uma corrente mais moderna e atual que defende que o poder constituinte originário é ilimitado quanto direito positivo anterior, mas com:
- limites internos relacionado ao movimento revolucionário que o fez surgir;
- limites externos em princípios de direito internacional.
Os princípios de direito internacional, aqui, seriam o:
- Princípio da não intervenção;
- Princípio da independência dos povos;
- Princípio da prevalência dos Direitos Humanos.
Incondicionado
O poder constituinte originário é incondicionado, pois não guarda condições procedimentais para a elaboração da nova Constituição.
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Portanto, em regra, quem define os procedimentos para elaboração da nova Constituição é o próprio poder constituinte originário.
Permanente
Mesmo após a elaboração da Constituição, o poder constituinte originário continua vivo, ainda que em estado de hibernação, pois está alocado do povo.
É importante não confundir o poder constituinte originário com o agente do poder constituinte originário.
O titular é o povo, motivo pelo qual é permanente.
O agente do poder constituinte originário, por sua vez, é o grupo encarregado de elaborar a Constituição.
O agente é passageiro e não permanente.
Poder Constituinte Derivado (ou reformador)
O poder constituinte derivado (ou reformador) é aquele que está incumbido de alterar a Constituição.
O poder originário é um poder de primeiro grau, inicial, ilimitado e incondicionado.
O poder constituinte derivado (ou reformador) será sempre:
- De segundo grau;
- Instituído/ Constituído pelo originário;
- Limitado/ Condicionado pelo poder constituinte originário.
No Brasil a reforma da constituição é um gênero com 2 espécies:
- Revisão: trata-se de reforma global/ geral do texto.
- Emendas: trata-se de reforma pontual do texto.
Segundo a ADCT, a revisão seria realizada após cinco anos em sessão unicameral e com quórum de maioria absoluta.
Portanto, para revisão, existiam os seguintes limites:
- Limite Temporal: apenas poderia ser revisada após 5 anos;
- Limite Formal: apenas poderia ser revisada por meio de sessão unicameral, cujo quórum de aprovação seria de maioria absoluta;
Tal revisão, prevista no art. 3º do ADCT, já foi realizada em 01/03/1994 a 07/06/1994.
Apenas 6 emendas de revisão foram aprovadas neste período.
Com base no texto atual da Constituição, não é possível uma nova revisão da Constituição.
Discute-se, na doutrina, se existe a possibilidade de, por emenda à Constituição, estabelecer nova revisão.
A corrente majoritária defende que não.
Isso porque é impossível uma emenda constitucional alterar o processo de reforma da Constituição.
Isso seria, em verdade, um golpe na vontade do poder constituinte originário.
Poder Constituinte Decorrente
É o Poder dos Estados Membros de complementar a obra do poder constituinte originário por meio da elaboração das Constituições Estaduais, conforme determinam os art. 11 do ADCT e art. 25 da CF/88.
Tal poder não apenas elabora a Constituição Estadual, como também poderá reformá-las por intermédio de emendas.
- Questão: observe como o Poder Constituinte Decorrente foi cobrado na prova da OAB.
Há, contudo, limites estabelecidos pelo poder constituinte originário.
Tratam-se dos seguintes princípios constitucionais:
- Princípios sensíveis: Estão previstos no art. 34, inciso VII, da CF/88. Tais princípios, quando violados, ensejam, inclusive, a intervenção federal.
- Princípios extensíveis: são normas centrais, comuns a todos os entes, que percorrem toda a Constituição, e os Estados devem respeitar na elaboração ou reforma das suas Constituições. São extensíveis, pois estendem-se por todos os entes, e ainda, estendem-se por toda a Constituição.
- Princípios estabelecidos: são normas que relacionam-se com a organização da federação (estrutura da federação) e que os Estados devem respeitar nas Constituições Estaduais.
Os princípios estabelecidos subdividem-se em:
- Normas de competência: são regras envolvem a repartição de competência entre os entes. É o caso, por exemplo, dos art. 21, 22, 23 e 24 da Constituição.
- Normas de pré-ordenação: são normas da Constituição Federal de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais. Visam a desenvolver o Princípio da Simetria, no qual normas da Constituição Federal, tanto quanto possível (isso porque não são todas. Se fossem, bastaria copiar e colar a Constituição Federal), devem ser reproduzidas por simétrica paridade.
É importante não confundir as normas de pré-ordenação com as normas de imitação.
As normas de pré-ordenação são normas da CF/88 de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais.
As normas de imitação, em contrapartida, são normas da Constituição Federal que os Estados têm a faculdade de alocar (ou não) nas Constituições Estaduais.
É o caso, por exemplo, do art. 5º, inciso LXXI, da CF/88 (mandado de Injunção).
O Estado poderá alocar o mandado de injunção em sua Constituição, caso tenha interesse.
O mesmo ocorre com art. 62 da CF/88 (Medidas Provisórias).
Para a corrente majoritária, os Municípios não são dotados de Poder Constituinte Decorrente.
Neste cenário, a Lei Orgânica não seria a Constituição do Município.
Isso porque:
- Interpretação literal do art. 29 da Constituição Federal;
- Lei Orgânica deve respeito, não apenas a CF/88, mas também as Constituições Estaduais e, por isso, não se pode falar em poder constituinte decorrente de um poder constituinte decorrente.
