Os princípios de direito penal, além de limitar o poder de punir do Estado:
- Orientam o legislador, durante a elaboração das normas;
- Orientam a forma de aplicação do Direito Penal.
Há princípios explícitos, como princípios implícitos (e.g. princípio da insignificância).
São princípios de Direito Penal:
- Dignidade da Pessoa Humana;
- Legalidade;
- Subprincípio da Anterioridade legal;
- Subprincípio da Reserva legal;
- Subprincípio da Proibição de analogia “in malam partem”;
- Subprincípio da Taxatividade da lei;
- Irretroatividade;
- Humanidade das Penas;
- Individualização das Penas
- Limitação das Penas;
- Culpabilidade;
- Insignificância;
- Princípio do Fato;
- Alteridade;
- Ofensividade (ou lesividade);
- Intervenção Mínima;
- Responsabilidade Pessoal;
- Proporcionalidade.
Nos próximos tópicos, vou falar sobre cada um deles.
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
A dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático Brasileiro (art. 1°, III, CF).
Aliás, o neoconstitucionalismo (momento que vivemos…) tem como um de seus fundamentos a efetivação e concretização dos Direitos Fundamentais, tendo como núcleo axiológico a Dignidade da Pessoa Humana.
Fala-se, por isso, em eficácia irradiante da Dignidade da Pessoa Humana.
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Não por outro motivo, esse princípio é, por muitos, compreendido como o princípio mais importante do ordenamento jurídico.
A doutrina majoritária e, inclusive o Supremo Tribunal Federal, compreendem a Dignidade da Pessoa Humana como sendo, aqui, um princípio de Direito Penal.
O grande problema é o alto grau de abstração que envolve o princípio da dignidade da pessoa humana.
Os limites desse princípio usualmente são identificados na própria Constituição Federal.
A dois aspectos vinculados a esse princípio no Direito Penal:
- Proibição de incriminação de condutas socialmente inofensivas;
- Vedação de tratamento degradante, cruel ou de caráter vexatório.
O STF e o STJ vem utilizando esse princípio em diversos casos de forma bastante corriqueira.
O STJ, por exemplo, já concedeu a liberdade provisória em razão das condições do cárcere violar o princípio da dignidade da pessoa humana (REsp 1.253.921/RS)
O STF, por sua vez, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 33, § 4º, e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas).
Esses dispositivos proibiam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Segundo o STF, tal proibição viola a Dignidade da Pessoa Humana, cláusula pétrea insuscetível de supressão por emenda (HC 120.353/ SP).
Princípio da Legalidade
Em primeiro lugar, é importante não confundir a legalidade penal com o princípio da legalidade em sentido amplo.
Segundo essa concepção, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5°, II, CF/88).
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Princípios de Direito Penal: Resumo Completo
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No curso de Direito Administrativo Desenhado, já observamos que Hely Lopes Meireles subdividiu a legalidade em legalidade pública e legalidade privada.
A legalidade privada é a legalidade sob a ótica do particular.
Isso leva a um contexto de maior liberdade, pois foi o particular que criou a lei (o povo cria a lei ainda que de forma indireta).
Então, pode o particular fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia privada.
Essa, portanto, é a ideia do art. 5°, II, da Constituição Federal.
A legalidade pública, por sua vez, é a legalidade sob a ótica do agente público.
O agente público pode fazer tudo que a lei autoriza.
Neste cenário, a omissão deve ser interpretada como proibição.
Portanto, a Administração Pública pode atuar quando houver norma.
Tais pontos NÃO se confundem com a legalidade penal neste tópico.
O princípio da legalidade (legalidade penal) é também chamado de legalidade estrita (ou reserva legal/ intervenção legalizada).
É importante destacar, desde já, que há doutrinadores que não tratam essas expressões como sinônimo, como veremos mais adiante.
O princípio da legalidade aponta que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Aliás, é o que dispõe o art. 5°, XXXIX, da Constituição Federal:
Art. 5° (…)
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
No mesmo sentido o art. 1° do Código Penal:
Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Em razão do princípio da legalidade, é necessário ocorrer a perfeita subsunção entre a conduta e a norma.
Em outras palavras, a conduta deve corresponder com o fato tipificado como crime.
Por isso, a gravidade da conduta, por si só, não tem aptidão para ensejar a penalidade quando a conduta não é tipificada como crime.
É importante destacar, ainda, que, muito embora os supracitados dispositivos falem em “pena”, tem-se estendido a garantia constitucional às medidas de segurança.
Alguns doutrinadores subdividem a legalidade em:
- Legalidade formal;
- Legalidade material;
A legalidade formal impõe a necessidade de lei para o reconhecimento do crime.
A competência para criar a lei, aqui, será da União (art. 22, I, da CF).
A legalidade material, por sua vez, impede a criação de crimes a partir de costumes, Medida Provisória, analogia “in malam partem“.
Outros doutrinadores sustentam que a irretroatividade e reserva legal seriam, em verdade, desdobramentos do princípio da legalidade.
Para esses doutrinadores, são subprincípios da legalidade:
- Anterioridade legal;
- Reserva legal;
- Proibição de analogia “in malam partem”;
- Taxatividade da lei;
Vou falar sobre cada um deles.
Subprincípio da Anterioridade Legal
A anterioridade legal é um verdadeiro pilar de sustentação da legalidade.
Isso porque a proibição de incriminação sem cominação legal perderia o próprio sentido, quando autorizada a criação de lei retroativa com esse propósito.
Em suma, inexiste segurança jurídica quando viável a criação de lei incriminadora retroativa.
Subprincípio da Reserva Legal
Segundo o princípio da reserva legal, a fundamentação do crime deve nascer da lei em sentido formal.
Não pode, por exemplo, ter como parâmetro os costumes.
Aliás, sequer o tratado devidamente internalizado tem aptidão para criar crimes na ordem jurídica brasileira.
O STJ, neste cenário, analisou o art. 7° do Estatuto de Roma (internalizado pelo Decreto 4.388/2002).
Esse dispositivo tipifica o crime contra humanidade.
Na oportunidade, o STJ esclareceu que é imprescindível a edição de lei em sentido formal para tipificação (REsp 1.798.903/ RJ).
Isso significa que, ainda que o tratado seja internalizado por decreto (decreto 4.388/2002), será preciso lei em sentido formal para tipificação do crime.
Subprincípio da Proibição da Analogia “in malam partem“
Além disso, no âmbito do Direito Penal, é vedada a utilização de analogia que prejudique o réu, agravando sua punição, ao ainda, a analogia que crie ilicito penal.
Essa espécie de analogia é denominada de analogia “in malam partem“, sendo vedada sua aplicação no Direito Penal.
Em contraposição, nada impede que seja utilizada a analogia “in bonam partem“, ou seja que beneficia o réu.
Subprincípio da Taxatividade da Lei
Por fim, segundo o subprincípio da taxatividade da lei, deve a lei ser concreta e determinada em seu conteúdo.
Não pode o legislador criar tipos penais vagos aptos a gerar insegurança sem delimitação adequada do comportamento.
Isso significa que a lei precisa descrever o ato criminoso.
Princípio da Irretroatividade
O princípio da irretroatividade da lei penal vem disciplinado no art. 5°, XL, da CF, cumpre citar:
Art. 5° (…)
XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
No mesmo sentido, caminhou o art. 2° do Código Penal:
Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
O tema, porém, é bastante criticado pela doutrina, pois, em verdade, a irretroatividade nada mais é do que o próprio princípio da anterioriedade.
Afirmar que a lei não pode retroagir, salvo para beneficiar o réu, é similar a ideia de que não há crime sem lei anterior que o defina.
Daí porque, na prática, pouca utilidade tem a subdivisão dos temas, dado que partem da mesma essência.
Princípio da Humanidade das Penas
O princípio da humanidade é um desdobramento imediato do princípio da dignidade da pessoa humana.
Segundo este princípio, a norma penal deve resguardar tratamento humanizado ao sujeito ativo da infração penal.
Não se pode, por isso, falar-se em tortura, pena de morte, pena de caráter perpétuo, penas cruéis, penas de trabalhos forçados, dentre outros.
Trata-se de princípio que deve direcionar o cumprimento da pena.
Princípio da Individualização das Penas
A pena não pode ser padronizada.
Em razão desse princípio, a pena será individualizada na legislação, no poder judiciário, durante o processo, e, ao final, na execução.
Cada crime possui a respectiva pena.
A pena, por sua vez, muda conforme o meio de execução, a personalidade do agente, etc.
A Constituição Federal apresente um rol exemplificativo de penas, cumpre citar:
Art. 5° (…)
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Princípio da Limitação das Penas
Segundo o princípio da limitação das penas, há algumas penas que não podem ser adotadas no sistema vigente.
É o que dispõe o art. 5°, XLVII, da Constituição Federal:
Art. 5° (…)
XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
O caráter perpétuo da pena viola a dignidade da pessoa humana, princípio de direito penal que estudamos no início desse artigo.
Por isso, também, o Supremo Tribunal Federal estende a proibição do caráter perpétuo da pena às medidas de segurança.
É importante destacar que lei 13.964 (lei do pacote anticrime) estabeleceu o limite máximo de pena de 40 anos.
Vale lembrar que, antes dessa lei, o limite máximo era de 30 anos.
Por isso, em tese, a pena máxima da medida de segurança será de 40 anos.
Princípio da Culpabilidade
Segundo o princípio da culpabilidade, não há pena sem culpabilidade.
Pode-se extrair o princípio da culpabilidade do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, CF), bem como do art. 5°, LVII, da CF.
Esse dispositivo esclarece que “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória“.
Portanto, ao contrário do que muitos imaginam, o art. 5°, LVII, não aponta apenas a presunção de inocência (desdobramento de natureza processual).
Destaca, também, a necessidade de culpa para aplicação da pena (desdobramento de natureza penal).
Princípio da Insignificância
Segundo o princípio da insignificância, não se deve criminalizar comportamentos que resultem em lesões insignificantes a bens jurídicos tutelados.
A conduta que causa dano ou perigo ínfimo à bem tutelado pelo direito penal será considerada materialmente atípica.
O princípio da insignificância foi desenvolvido por Claus Roxin no funcionalismo teleológico.
No direito penal brasileiro, é compreendido como causa de exclusão da tipicidade material da conduta.
Insignificância e Reincidência – Jurisprudência (RHC n. 224.553)
Imagine a seguinte situação. Alguém furta R$100,00 de outra pessoa, em concurso de agentes, durante o repouso noturno, sendo reincidente.
Nesse caso, o pequeno valor/ valor insignificante (R$100,00), justificaria a aplicação do princípio da insignificância?
A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o princípio da insignificância não é aplicável em um caso de furto avaliado em R$ 100, tendo em vista que o crime foi cometido por mais de uma pessoa, durante o repouso noturno e envolveu um réu reincidente.
Para entender a decisão, você precisa, em um primeiro momento, entender o que é o princípio da insignificância para, após, compreender o porquê ele não foi aplicado no caso concreto.
O crime é um fato típico, ilícito (ou antijurídico) e culpável…
O problema da insignificância guarda relação com o primeiro elemento (a tipicidade).
Observe o seguinte…
A tipicidade subdivide-se em tipicidade formal e tipicidade material.
Para que seja constatada a tipicidade é preciso que ambos (tipicidade formal e material) estejam presentes no caso concreto.
A tipicidade formal é a adequação perfeita do fato à norma jurídica.
Por exemplo, se João mata Pedro, então, temos a adequação do fato à norma (art. 121 do CP – “matar alguém”). Falamos, aqui, em subsunção.
Preenchida a tipicidade formal, seguimos para a tipicidade material.
Ocorre a tipicidade material quando há lesão ou exposição à perigo de bem penalmente relevante (protegido pela legislação…)
Note que é preciso ocorrer efetiva lesão ou, a depender do tipo penal, exposição à perigo de bem penalmente relevante.
Aqui entra o princípio da insignificância…
Segundo o princípio da insignificância, não se deve criminalizar comportamentos que resultem em lesões insignificantes a bens jurídicos tutelados.
A conduta que causa dano ou perigo ínfimo à bem tutelado pelo direito penal será considerada materialmente atípica.
O princípio da insignificância foi desenvolvido por Claus Roxin no funcionalismo teleológico.
Nós temos aula explicando, passo a passo tudo isso na plataforma do Direito Desenhado.
No direito penal brasileiro, o princípio da insignificância é compreendido como causa de exclusão da tipicidade material da conduta.
O princípio da insignificância afasta, justamente, a tipicidade material, ante a insignificância da lesão ou exposição de lesão do bem jurídico tutelado.
Se não há tipicidade material, então não há tipicidade e, portanto, não há crime.
A análise da insignificância da lesão depende de uma série de variáveis.
Para o STF e STJ há requisitos para aplicação do princípio da insignificância.
São eles:
- Mínima ofensividade da conduta;
- Ausência de periculosidade social;
- Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
- Inexpressividade da lesão jurídica.
Além disso, é preciso entender que há crimes que não admitem a aplicação do princípio da insignificância.
É o que ocorre, por exemplo, nos crimes que ocorrem mediante violência ou grave ameaça.
No caso julgado pelo STF (RHC n. 224.553), o furto guarda relação com o importe de R$ 100, porém o crime foi cometido por mais de uma pessoa, durante o repouso noturno e envolveu um réu reincidente.
No entendimento do STF, a pluralidade de agentes e a reincidência impedem a aplicação do princípio da insignificância, conforme artigos 155 e 61 do Código Penal, bem como princípios constitucionais de proporcionalidade e razoabilidade (Art. 5º, caput, da Constituição Federal).
Princípio do Fato
Segundo o princípio do fato, não é possível punir, no âmbito do Direito Penal, conduta puramente subjetiva.
A conduta precisa apresentar ação concreta.
Princípio da Alteridade
O direito penal pode incriminar, apenas, comportamentos que ensejam lesão ao bem de terceiro.
Neste cenário, o fato que prejudica apenas o próprio agente, sem atingir terceiro, é irrelevante sob a ótica do Direito Penal.
A tentativa de suicídio, por exemplo, não pode ser punida penalmente.
Princípio da Ofensividade (ou lesividade)
Segundo o princípio da ofensividade, não há crime sem lesão efetiva ou ameaça concreta ao bem jurídico tutelado.
Exige-se, então, resultado jurídico concreto.
Muita atenção nesse ponto da matéria…
Fala-se, aqui, em resultado JURÍDICO (e não material…).
Parece complicado, mas é bastante simples de entender.
Como produto da conduta, o resultado poderá ser:
- Resultado material (ou naturalístico);
- Resultado jurídico (ou normativo).
O resultado material decorre da efetiva modificação do mundo exterior como produto da conduta.
Em paralelo, o resultado jurídico é a lesão ou perigo ao bem jurídico tutelado.
O princípio da ofensividade guarda relação com o resultado jurídico.
Teoricamente, portanto, o princípio da ofensividade impõe perigo real a bens jurídicos alheios.
Entretanto, a doutrina majoritária admite a existência do crime de perigo abstrato.
É o que ocorre, por exemplo, com o crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB).
Nesse tipo penal, pouco importa se o indivíduo estava dirigindo de forma perigosa ou colocando a vida de terceiros em risco.
Em outras palavras, não se faz necessário demonstrar potencialidade lesiva da conduta.
O simples fato de ser identificado conduzindo “veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência” será suficiente para a tipificação.
Princípio da Intervenção Mínima
O Direito Penal tem meios que incidem de forma bastante rigorosa, atingindo a liberdade individual.
Por isso, o Direito Penal deve ser sempre a “ultima ratio“, ou seja, o último recurso/ instrumento a ser utilizado contra o indivíduo.
Sempre que houver meios menos lesivos para manter o controle social, deve-se empregá-los, evitando, com isso, a pena criminal.
Princípio da Responsabilidade Pessoal
Esse princípio é também chamado de princípio da intranscendência (ou pessoalidade).
O princípio da responsabilidade pessoal vem disciplinado no art. 5°, XLV, da CF:
Art. 5° (…)
XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
É importante destacar que penas de conteúdo econômico podem relativizar esse princípio.
Isso porque terceiros podem assumir o ônus.
É o que ocorre, por exemplo, quando um pai opta por pagar a pena de prestação pecuniária.
Também é importante lembrar que a pena será extinta com a morte.
A morte do agente extingue a punibilidade (art. 107, I, do CP).
Observe, abaixo, como esse tema foi cobrado no exame da OAB.
Princípio da Proporcionalidade
Quando falamos em proporcionalidade, devemos, em um primeiro momento, destacar que proporcionalidade impõe:
- Adequação;
- Necessidade
- Proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação guarda relação com idoneidade da medida utilizada, ao passo que a necessidade relaciona-se com a exigibilidade da medida.
A proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, é a real comparação da restrição imposta com a ofensa praticada.
É a partir da análise desses elementos que chegamos ao denominado teste de proporcionalidade.
Como desdobramento da aplicação do princípio da proporcionalidade, tem-se a proibição do excesso.
O excesso, aqui, é a pena desproporcional, ou ainda, a aplicação da pena quando descabida diante do caso.
Há casos em que a ofensa ao bem jurídico tutelado é tão ínfimo que, sequer, deve-se aplicar a pena.
Nessas hipóteses, como já estudamos anteriormente, pode-se aplicar o princípio da insignificância.
Também como desdobramento do princípio da proporcionalidade tem-se a proibição da proteção deficiente.
Segundo essa ideia, a proteção deficiente é a ineficácia da prestação legislativa, diante de eventual reduzido grau de proteção de bens jurídicos fundamentais.
