Teorias e Modalidades de Pena (Direito Penal): Resumo Completo

Teorias da Pena (ou Teoria da Sanção Penal)

As teorias da pena (ou teorias da sanção penal) tentam, em síntese, explicar:

  1. Por que punir?
  2. Para que punir?

Há, neste cenário, alguns grupos de teorias.

São elas:

  1. Teorias Retributivas (ou absolutas);
  2. Teorias Preventivas (ou relativas);
  3. Teorias Mistas (ou ecléticas).

Dentro das teorias retributivas, já o:

  1. Retribucionismo moral;
  2. Retribucionismo jurídico.

As teorias retributivas buscam apontar que a pena funciona como castigo/ retribuição ao que foi feito.

A finalidade da pena não seria evitar novos crimes, mas sim retribuir o que foi feita.

Neste contexto, a pena é aplicada porque o crime foi praticado.

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Segundo o retribucionismo moral, encabeçada por Kant, a pena é aplicada em razão do caráter retributivo e não para evitar novos crimes.

Em contraposição, o retribucionismo jurídico, defendido com Hegel, sustenta que praticar o crime é negar o Direito. Em contrapartida, a pena é a negação do crime.

Assim, o crime nega o Direito, ao passo que a pena nega o crime. Daí porque, em síntese, a pena REAFIRMA o Direito.

Em paralelo as teorias retributivas (ou absolutas), há teorias preventivas (ou relativas).

As teorias preventivas, por sua vez, afirmam que a pena será aplicada para que o sujeito não volte a praticar o crime.

É curioso observar que a teoria retributiva observa a pena sob uma ótica retrospectiva (pune o agente porque praticou o crime), ao passo que a teoria preventiva avalia a pena sob uma ótica prospectiva (pune o agente para que não volte a praticar o crime).

As teorias preventivas subdividem-se em:

  1. Teoria preventiva geral;
    • Negativa;
    • Positiva.
  2. Teoria preventiva especial.
    • Negativa;
    • Positiva.

Na teoria preventiva geral, o parâmetro será a sociedade e não o indivíduo.

Isso significa que a pena tem a função de evitar que a sociedade repita o erro do criminoso.

A teoria preventiva geral poderá ser negativa oi positiva.

Segundo teoria preventiva geral negativa, a pena existe como meio de coação psicológica coletiva.

Neste cenário, a pena tem o objetivo de intimidar a sociedade.

Mão desenhando policial com presidiário.

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Teorias e Modalidades de Pena (Direito Penal): Resumo Completo

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A teoria preventiva geral positiva, por sua vez, defende que a pena tem o objetivo de educar a coletividade.

A partir da pena, a coletividade respeitaria bens jurídicos penalmente tutelados.

Em contraposição, a teoria preventiva especial tem como parâmetro o próprio criminoso.

Por isso, o objetivo é evitar que o criminoso volte a pratica o crime (reincidência).

Da mesma forma que a teoria preventiva geral, a teoria preventiva especial subdivide-se em negativa e positiva.

Segundo a teoria preventiva especial negativa a pena é o meio para neutralizar o criminoso.

Em paralelo, segundo a teoria preventiva especial positiva a pena tem o objetivo de ressocializar o criminoso.

Isso significa que a pena visa evitar a reincidência por meio de um processo de ressocialização do criminoso.

Por fim, as teorias ecléticas visam unificar as teorias retributivas ou preventivas.

A doutrina sustenta que o Código Penal adota, em parte, a teoria mista, conforme art. 59, caput, do CP:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime

Por isso, o juiz, ao aplicar a pena, deve observar tanto o critério retributivo (reprovação), como o critério preventivo (prevenção).

Modalidades de Pena

Existem 3 modalidades de pena no Direito Penal:

  1. Pena Privativa de Liberdade;
  2. Pena Restritiva de Direitos (ou pena alternativa);
  3. Pena de Multa.

Antes de adentrar no tema, contudo, é preciso lembrar que, em respeito ao princípio da humanidade das penas, há penas vedadas pelo ordenamento jurídico.

Lembro, por oportuno, que o princípio da humanidade é um desdobramento imediato do princípio da dignidade da pessoa humana.

Segundo este princípio, a norma penal deve resguardar tratamento humanizado ao sujeito ativo da infração penal.

É, em ultima análise, um princípio que deve direcionar o cumprimento da pena.

No próximo tópico vou falar de cada uma delas.

Penas Proibidas

Como observamos no tópico anterior, a princípio da humanidade das penas impede, no Brasil, a aplicação de algumas penas.

É VEDADO a aplicação das seguintes penas:

  1. Pena de morte, salvo guerra declarada;
  2. Pena de caráter perpétuo;
  3. Pena de trabalhos forçados;
  4. Pena de banimento;
  5. Penas cruéis.

A pena de morte no Brasil é admitida apenas em caso de guerra declarada e se dá por fuzilamento.

Sobre o tema execução da pena de morte, observe o que dispõe o art. 707 do Código de Processo Penal Militar (CPPM):

Execução da pena de morte

Art. 707. O militar que tiver de ser fuzilado sairá da prisão com uniforme comum e sem insígnias, e terá os olhos vendados, salvo se o recusar, no momento em que tiver de receber as descargas. As vozes de fogo serão substituídas por sinais.

§ 1º O civil ou assemelhado será executado nas mesmas condições, devendo deixar a prisão decentemente vestido.

(…)

Alguns doutrinadores sustentam, ainda, que é admitida a pena de morte pela lei do abate.

O art. 303 e seguintes da lei 7565/86 disciplina a forma de detenção, interdição e apreensão de aeronaves.

O art. 303, § 2°, da respectiva lei dispõe o seguinte:

Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos:

(…)

§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada.

É evidente que, nesta hipótese, autorizar a destruição da aeronave é, também, autorizar que seus integrantes sejam mortos.

Parte da doutrina contudo, sustenta que, aqui, não há PENA de morte, mas sim morte como consequência de uma espécie de estado de necessidade.

Não se trata de pena, até porque não decorre de um processo judicial.

Além disso, também é vedado no Brasil as penas de caráter perpétuo.

Cumpre destacar que, no Brasil, o prazo máximo para cumprimento da pena será de 40 anos, conforme art. 75 do Código Penal, alterado pela lei 13.964/19 (lei anticrime).

Lembro, por oportuno, que o STF entende que não só não poderá haver pena de caráter perpétuo, como também não pode haver sanção penal de caráter perpétuo.

Por isso, medidas de segurança, por exemplo, devem seguir o limite máximo da pena, dado que são espécies de sanção penal.

Também será proibido a pena de trabalhos forçados.

É importante não confundir o trabalho forçado com o trabalho obrigatório.

O trabalho forçado é o trabalho imposto por meio de violência física.

A lei de execução penal aponta que o trabalho do preso é obrigatório.

Não se trata de uma imposição por violência física, mas sim de imposição legal, cujo desrespeito enseja consequências jurídicas.

Observe o que dispõe o art. 31 da Lei 7.210 (Lei de Execuções Penais – LEP):

Art. 31. O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade.

Parágrafo único. Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser executado no interior do estabelecimento.

Também não será admitida, no Brasil, a pena de banimento.

O banimento, na prática, é a expulsão de um nacional.

Por fim, é também vedada a aplicação de penas cruéis, ou seja, penas que envolvem suplício corporal/ tortura.

A partir de agora vou explicar cada uma das penas autorizadas pelo ordenamento jurídico.

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