Teoria Funcionalista (Direito Penal): Resumo Completo

Neste artigo, eu vou explicar, passo a passo, as teorias funcionalistas: funcionalismo teleológico, funcionalismo sistêmico, funcionalismo redutor e funcionalismo do controle social.

Funcionalismo Teleológico

O funcionalismo teleológico foi desenvolvido por Claus Roxin na década de 60.

O funcionalismo prioriza a consequência do Direito Penal.

O Direito Penal deve ser interpretado com metodologia axiológica/ valorativa.

Claus Roxin trabalha a análise teleológica do Direito Penal.

Isso significa que a valoração leva em consideração, em ultima instância, a finalidade do Direito Penal.

O direito penal deve ser interpretado com princípios de política criminal e não com a dogmática.

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SAIBA MAIS

Para Roxin, o sistema jurídico penal deve buscar soluções justas sob a ótica da política criminal.

Daí vem, inclusive, o nome “funcionalismo”…

Fala-se em funcionalismo, pois o estudo da teoria do crime deve observar a função político-criminal do direito penal.

A análise dos elementos que compõe o crime (tipicidade, ilicitude, culpabilidade) ocorrerá sob esta ótica.

Neste cenário, dada a finalidade do sistema jurídico penal, não se admite a separação da política criminal da dogmática penal.

Por isso, para teoria do funcionalismo teleológico, o interprete poderia adotar solução principiológica e afastar-se das regras.

Parte da doutrina critica o funcionalismo teleológico, pois, assim como o causalismo neoclássico, enseja grave insegurança jurídica.

O sistema de Claus Roxin, contudo, é um pouco mais fechado que o causalismo neoclássico, já que tem um parâmetro, qual seja, as Constituições dos Estados.

O limite do magistrado, neste cenário, é justamente os princípios e valores destas Constituições.

A ideia tem como parâmetro o neoconstitucionalismo que tem como base filosófica o neopositivismo.

O princípio, segundo Claus Roxin, prepondera sobre a regra.

A ação, aqui, é entendida como manifestação da personalidade.

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Teoria Funcionalista (Direito Penal): Resumo Completo

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SAIBA MAIS

O fato criminoso, para teoria do funcionalismo teleológico, é o injusto responsável.

O injusto permanece sendo a tipicidade cumulada com a ilicitude.

A responsabilidade, por sua vez, é formada pela:

1. Culpabilidade;
2. Necessidade de pena.

O crime passa a ser compreendido, então, como sendo um fato típico, ilícito, culpável e com necessidade de pena.

É preciso, então, avaliar se é necessário punir com caráter preventivo-positivo.

Lembre-se que, segundo o funcionalismo teleológico, os princípios de política criminal devem ser a direção da dogmática.

Isso significa que o critério axiológico prevalece, ao contrário do que ocorria no finalismo.

É com Claus Roxin que nasce o princípio da insignificância.

O sistema funcionalista usa a teoria da imputação objetiva.

A tipicidade, segundo Roxin, demanda a junção da adequação típica formal e adequação típica material.

Segundo Roxin, não existe adequação típica material nas condutas que ensejam lesão ínfima ao bem jurídico.

Nestes casos, apenas existiria a adequação típica formal.

Por isso, inexistiria tipicidade nessas hipóteses (princípio da insignificância).

O princípio da insignificância permite ao julgador analisar o grau de ofensa ao bem jurídico.

Esse princípio é aplicado no Brasil.

Por isso, inclusive, fala-se que o finalismo, no Brasil, é mitigado.

Claus Roxin, ainda, desenvolveu a teoria do domínio do fato.

Segundo a teoria do fato, é autor do crime quem tem:

1. Domínio da ação: realiza pessoalmente o fato;
2. Domínio da vontade: realiza o fato por meio de terceiro;
3. Domínio funcional: executa o fato em conjunto;
4. Domínio do aparato organizado do poder.

O STJ já defendeu em alguns julgados que, no Brasil, é possível aplicar a teoria do domínio do fato para delimitação entre a coautoria e participação (REsp 1068452/ PR).

O STF, na Ação Penal n. 470 (ação do mensalão), já entendeu, também, que não há problema na adoção da teoria do domínio do fato para solução de casos penais.

Roxin, ainda, destaca a necessidade da terceira via.

A terceira via pode ser compreendida como a reparação de danos à vítima por meio da decisão penal.

A pena, nesta hipótese, seria substituída.

Na hipótese de crime mais grave, a pena poderia ser suspensa ou atenuada.

A reparação de danos da terceira via tem sua base no princípio da subsidiariedade, ao passo que a pena (considerada segunda via…) tem seu fundamento no princípio da culpabilidade.

Funcionalismo Sistêmico (ou Radical)

A teoria do funcionalismo sistêmico foi desenvolvida por Gunther Jakobs.

Jakobs parte de uma base sociológica.

Para Jakobs, na sociedade, todos possuem expectativa em relação aos demais.

Expectativa é uma projeção ou antecipação feita por um agente em relação à conduta de outro agente.

O indivíduo X, por exemplo, tem expectativa que o indivíduo Y não cometerá um ilícito.

Essa expectativa constrói papeis na sociedade.

Gunther Jakobs, ainda, diferencia a:

1. Expectativa normativa;
2. Expectativa cognitiva.

Apenas a violação da expectativa normativa impõe a incidência da norma para reestabelecer a confiança dos demais na expectativa.

A função do direito penal é reafirmar a norma.

Note, portanto, que a função do direito penal não seria proteger bens jurídicos principais (como acontecia no funcionalismo teleológico).

A função do direito penal, em verdade, é reafirmar a expectativa normativa.

Para teoria do funcionalismo sistêmico, ação é a conduta humana voluntária e causador de um resultado evitável que viola o sistema jurídico frustrando as legítimas expectativas normativas.

A pena, para teoria funcionalista sistêmica, tem base na teoria da prevenção geral positiva fundamentadora.

A pena, neste cenário, tem a função de reestabelecer a confiança no sistema normativo.

A função da pena, portanto, se confunde com a função do direito penal.

Observe que, nesta teoria, o bem jurídico perde importância como critério limitador do poder de punir do Estado.

Para teoria do funcionalismo sistêmico tem-se que:

1. Dolo é o conhecimento do risco;
2. Culpa é a cognoscibilidade do risco.

É importante destacar que, em 1.985, Gunther Jakobs desenvolve a teoria do direito penal do inimigo.

O inimigo, segundo esta teoria, é o não cidadão.

Trata-se, em síntese, do inimigo da sociedade.

Ao inimigo não se aplica o direito do cidadão, logo, não terá acesso as mesmas garantias, remédios e benefícios concedidos pelo Direito Penal àqueles considerados cidadãos

Para o inimigo é possível, por exemplo, antecipar a resposta penal sem a necessária garantia do contraditório e ampla defesa.

O direito penal do inimigo exacerba o caráter punitivo da justiça com o objetivo de impedir a ocorrência de alguns crimes.

Entretanto, é evidente que o direito penal do inimigo caminha em sentido contrário a tendência da justiça restaurativa.

Por isso, o tema foi bastante criticado.

Voltou a ganhar espaço, contudo, diante do enorme clima de insegurança que surgiu com a queda das torres gêmeas em Nova York (11/09/2001)

O direito penal do inimigo foi, de certa forma, adotado pelos Estados Unidos contra o terrorismo.

O terrorista era considerado inimigo e, portanto, não cidadão.

O direito aplicado ao cidadão, portanto, não poderia ser aplicado ao terrorista.

Fala-se que o uso do direito penal do inimigo era bastante frequente, inclusive, na prisão de Guantánamo, cujo uso da tortura, segundo relatos, era comum para obtenção de informações.

A prisão de Guantánamo é uma prisão militar dos EUA, parte integrante da Base Naval da Baía de Guantánamo.

Funcionalismo Redutor

O funcionalismo redutor (ou de contenção) foi criado por Eugénio Raul Zaffaron.

A ideia é que a função do direito penal era, em verdade, conter o sistema repressivo do Estado.

Há, então, um sistema normativo voltado a proteção do cidadão contra eventual excesso do Estado no exercício do poder punitivo.

A finalidade do direito penal é reduzir a sua própria aplicação para limitar o poder de punir do Estado (daí o nome funcionalismo “redutor”…).

Funcionalismo do Controle Social

O funcionalismo do controle social foi desenvolvido por Winfried Hassemer.

Hassemer defende uma visão garantista do direito penal.

Existem meios e instrumentos para resguardar a ordem social vigente.

A expressão controle social por 3 conceitos:

1. Necessidade de viver formalmente e de acordo com normas sociais;
2. Necessidade de imediata aplicação de sanções aos atos desviantes em relação a estas normas;
3. Respeito a determinadas normas procedimentais para a aplicação destas sanções.

Os meios utilizados para garantir a ordem social podem ser:

1. Formalizados;
2. Não formalizados.

O direito penal, nesse contexto, surge como meio formalizado para resguardar a ordem social e, como consequência, garantir o controle social.

O crime é uma conduta lesiva a ordem social e a pena, aqui, será uma reação social formal.

A pena tem validade apenas quando aplicada a partir do respeito as garantias inerentes ao Estado Democrático.