A tipicidade é elemento que compõe o fato típico.
O fato típico pode ser subdivido em 4 elementos:
- Conduta;
- Resultado;
- Nexo causal (ou relação de causalidade);
- Tipicidade.
Neste artigo, vou explicar, passo a passo, a tipicidade.
Para compreender a tipicidade, é preciso entender, em um primeiro momento, o que é tipo penal.
O tipo penal é a descrição da conduta na lei penal.
Teorias da Tipicidade
O tipo penal possui três fases:
- Teoria do tipo penal avalorado (ou neutro/ acromático);
- Teoria indiciária da ilícitude (ou teoria da “ratio cognoscendi“);
- Teoria da “ratio essendi“.
Em um primeiro momento, tinha-se a teoria do tipo penal avalorado.
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Segundo essa teoria, o fato típico não teria qualquer relação com a ilicitude (ou antijuridicidade).
Em um segundo momento, nasce a teoria indiciária do tipo penal.
Nesta teoria, o tipo penal é um indício da ilicitude, sendo a teoria adotada pelo Brasil.
Isso significa que a existência do fato típico presume a existência de ilicitude.
Trata-se de presunção relativa, pois admite prova em contrário (excludente de ilicitude/ justificante).
Por fim, tem-se a teoria da “ratio essendi“.
Segundo essa teoria, o fato típico e a ilicitude formam um único elemento.
O fato típico e a ilicitude constituem o tipo total de injusto.
Para essa teoria, a presença de uma excludente de ilicitude exclui a própria tipicidade.
A doutrina aponta, para fins didáticos, que seria como se o tipo penal estivesse acompanhado da excludente de ilicitude.
O crime de homicídio, por exemplo, seria “matar alguém, desde que não presente a excludente de ilicitude“.
Elementos do Tipo Penal
O tipo penal possui elementos:
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Tipicidade: Teorias, Elementos e Tipo Penal (Direito Penal) – Resumo Completo
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- Subjetivo;
- Objetivo.
O elemento subjetivo (ou psicológico) é o dolo ou culpa.
Em alguns casos, há o elemento subjetivo específico.
Trata-se de uma finalidade especial do agente.
Por exemplo, o crime de furto, além da finalidade de subtrair, impõe a existência de uma finalidade específica.
Observe o que dispõe o art. 155 do CP:
Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Isso porque a subtração deve ser feita “para si ou para outrem“.
Quando o código penal fala em “subtrair para si” está retratando a ideia de tomar posse/ apropriar-se da coisa.
Fala-se, aqui, em dolo de assenhorear-se.
Por outro lado, ao falar em “subtrair para outrem“, o tipo penal impõe a finalidade específica de outorgar a titularidade do bem para outra pessoa.
Aliás, o furto de uso é fato atípico, justamente por não existir elemento subjetivo específico.
O furto de uso é a subtração de coisa alheia móvel para o uso momentâneo e com a intenção de devolver o bem após o uso.
Como não há, neste caso, intenção de apropriar-se do bem, ou ainda, intenção de outorgar a titularidade do bem a outra pessoa, não há fato típico.
Em paralelo ao elemento subjetivo, o tipo penal também tem o elemento objetivo.
O elemento objetivo poderá ser:
- Normativo;
- Descritivo.
O elemento objetivo normativo é um elemento que depende de valoração/ juízo de valor.
Essa valoração poderá ser:
- Social;
- Jurídica.
Valoração social apega-se a conceitos sociais.
Os conceitos sociais variam no tempo e espaço.
A antiga expressão “mulher honesta“, por exemplo, demandou enorme valoração social ao longo da sua existência.
A mulher honesta guardava relação com a ideia de moralidade sexual.
Por isso, inclusive, a expressão mulher honesta estava em alguns crimes sexuais.
O crime de posse sexual mediante fraude, por exemplo, constava no Código Penal com a seguinte redação:
Art. 215 – Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude;
A expressão “mulher honesta” foi, evidentemente, retirada do Código Penal, mas isso ocorreu apenas em 2005.
Em paralelo, há elementos objetivos normativos que demanda valoração jurídica.
Aqui, a própria lei aponta o conceito do elemento.
É o que ocorre, por exemplo, com o termo “funcionário público”.
O art. 327 do Código Penal conceitua funcionário público nos seguintes termos:
Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
Por fim, há elementos objetivos descritivos.
São expressões identificáveis de plano, ou seja, não demandam grande valoração/ juízo de valor.
Tipo Penal
O tipo penal possui:
- Sujeitos
- Ativo
- Passivo
- Direto
- Indireto
- Objetos;
- Jurídico;
- Material.
- Núcleo.
O sujeito ativo é o agente, ou seja, aquele que pratica o crime.
Quanto ao agente, o crime poderá ser:
- Comum;
- Próprio;
- De mão própria.
O crime comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoa.
Isso significa que não se exige qualidade especial do agente.
Em contraposição, o crime próprio impõe determinada característica do agente.
É o que ocorre, por exemplo, nos crimes funcionais (crimes praticados por funcionário público).
Há, por fim, os crimes de mão própria.
Nesse tipo penal, além da característica específica do agente, NÃO se admite coautoria.
Contudo, é preciso observar que admite-se participação.
É o que ocorre, por exemplo, no crime de falso testemunho.
Apenas a testemunha pode praticar o crime de falso testemunho.
Isso não significa, contudo, que o advogado, por exemplo, não possa ser condenado como partícipe do crime de falso testemunho na hipótese de orientar a testemunha a mentir.
O sujeito passivo, por sua vez, poderá ser:
- Direto;
- Indireto.
O sujeito passivo direto é a vítima.
Trata-se do titular do bem jurídico lesado ou exposto e perigo de lesão.
O sujeito passivo indireto é o Estado.
É também chamado de sujeito passivo constante, pois nunca será alterado.
O objeto do tipo penal, por sua vez, poderá ser:
- Jurídico;
- Material.
O objeto jurídico é o bem violado/ ofendido no tipo penal.
Por exemplo, no homicídio (art. 121 do CP), o objetivo jurídico é a vida, já que trata-se de bem jurídico ofendido com a conduta “matar alguém“.
O objeto material, por sua vez, é a pessoa/ coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.
No homicídio, por exemplo, o objeto material é a pessoa.
Aliás, é natural que, em alguns casos, o objeto material se confunda com a própria vítima (sujeito passivo).
O roubo é um crime pluriofensivo, pois há mais de um bem jurídico ofendido (patrimônio e integridade física).
Da mesma forma, o objeto material será a pessoa (vítima) e a coisa (bem subtraído).
Em alguns casos, NÃO existe objeto material.
O crime de ato obsceno, por exemplo, dispõe o seguinte:
Art. 233 – Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público
Neste caso, não há objeto material, muito embora tenha objeto jurídico (pudor público).
Portanto, podemos concluir que todo crime possui objeto jurídico, mas nem todo crime possui objeto material.
Por fim, dentro do tipo penal há o núcleo do tipo.
O núcleo do tipo é o VERBO do tipo penal.
Alguns tipos penais possuem mais de um verbo.
Esses tipos penais são chamados de tipos penais misto (ou de conteúdo variado/ ou de ação múltipla).
O crime de tráfico de drogas, por exemplo, possui 18 verbos.
Observe o que dispõe o art. 33:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
