Neste artigo, eu vou explicar, passo a passo, o objetivo da licitação, bem como o âmbito de aplicação da lei 14.133/21.
O âmbito de aplicação da lei 14.133/21 vem disciplinado pelo art. 1°:
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:
I – os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa;
II – os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.
Lembre-se que o art. 22, XXVIII, da Constituição Federal, esclarece que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação.
Neste contexto, o art. 1°, então, esclarece que a lei trata de normas gerais.
Há, por isso, maior uniformização, cabendo aos Estados e Municípios legislar sobre normas específicas.
Essa lei é aplicada para:
- Administração Pública Direta;
- Autarquias;
- Fundações;
- Poder Legislativo e Poder Judiciário no desempenho da função administrativa;
- Fundos especiais;
- Entidade controlada direta ou indiretamente pela Administração Pública.
Aplica-se, subsidiariamente, a lei 14.133 à:
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- Lei 8987 (concessões);
- Lei 11.079 (Parceria Pública Privada);
- Lei 12.232 (contratação de agência de publicidade);
O art. 2° da lei 14.133, ainda, dispõe que a lei aplica-se a:
I – alienação e concessão de direito real de uso de bens;
II – compra, inclusive por encomenda;
III – locação;
IV – concessão e permissão de uso de bens públicos;
V – prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;
VI – obras e serviços de arquitetura e engenharia;
VII – contratações de tecnologia da informação e de comunicação.
Aliás, o supracitado dispositivo está alinhado com o art. 37, XXI, da Constituição Federal que esclarece o seguinte:
Art.. 37 (…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienaçõesserão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Os “casos especificados na legislação” são hipóteses de contratação direta consagradas na dispensa ou inexigibilidade de licitação.
É importante observar que os benefícios da lei complementar 123 (Estatuto da Micro Empresa e Empresa de Pequeno Porte) são aplicados em conjunto com a lei 14.133.
É o que dispõe o art. 4° da lei 14.133:
Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
Observe o que dispõe o art. 47 da LC 123:
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Por isso, há uma série de benefícios estabelecidos pela LC 123 na contratação de ME e EPP por meio de licitação.
Contratação realizada em repartição pública sediada no exterior deverá respeitar:
- Princípios básicos da Lei 14.133;
- Peculiaridades locais;
- Regulamentação específica a ser editada por Ministério do Estado.
Vale destacar que, para o TCU, os Serviços Sociais Autônomos (SESC, SEBRAE, etc) devem observar aos princípios da licitação.
Segundo o art. 184 da lei 14.133, aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal.
Lembro, por oportuno, que a lei 14.133 regulamenta, como regra, contratos administrativos.
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Licitação: Âmbito de Aplicação e Objetivos (Lei 14.133/21)
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Contudo, o art. 184 da lei 14.133 esclarece que, na ausência de norma específica, a lei aplica-se aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres.
Tanto no contrato como no convênio há um acordo de vontades.
A diferença é que no contrato os interesses são diferentes.
Por exemplo, na compra e venda de uma casa, uma parte tem interesse na aquisição da casa, ao passo que a outra parte tem interesse no dinheiro (contraprestação).
No convênio, em contrapartida, o interesse das partes é comum.
No contrato administrativo, a regra é a licitação, ao passo que, no convênio, a regra é a ausência de licitação.
No convênio com verba federal, a regra é o chamamento público.
Trata-se de uma espécie de competição, mas que não se confunde com a licitação.
Feita essa análise, é preciso agora avaliar quando a lei 14.133 NÃO será aplicada…
O art. 3° da lei esclarece que não se subordinam ao regime desta Lei:
I – contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos;
II – contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria.
NÃO são abrangidas pela lei 14.133/21 as:
Observe que as empresas públicas e sociedade de economia mista são regidas pela lei 13.303.
Objetivos da Licitação
Os objetivos da licitação vem definidos pelo art. 11 da lei 14.133, cumpre citar:
Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.
Observe que o art. 3° da lei 8.666 dizia que o objetivo da licitação era “a seleção da proposta mais vantajosa para a administração“.
O novo art. 11, contudo, esclarece que o objetivo da licitação é selecionar a “proposta APTA A GERAR O RESULTADO de contratação mais vantajoso“.
Há, portanto, uma mudança do enfoque…
O objetivo da licitação não é a proposta, mas sim o resultado mais vantajoso.
Para tanto, a licitação busca a proposta que tem APTIDÃO para gerar esse resultado.
Além disso, é também objetivo da licitação EVITAR:
- Contratação com sobrepreço;
- Preço manifestamente inexequível;
- Superfaturamento na execução de contratos.
A lei 14.133 traz o conceito de sobrepreço e superfaturamento:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(…)
LVI – sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada;
LVII – superfaturamento: dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por:
a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;
b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança;
c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;
d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços;
