Contratos Administrativos (Direito Administrativo): Resumo Completo

Inicialmente, é imperativo destacar que o contrato administrativo distingue-se dos contratos de natureza privada principalmente pelo seu objeto e pelas partes envolvidas.

Segundo a doutrina jurídica, contrato administrativo é aquele celebrado entre a Administração Pública e terceiros, com a finalidade de atingir objetivos de interesse público, estando sujeito a um regime jurídico de Direito Administrativo.

Entre as características fundamentais que demarcam o contrato administrativo, podem-se destacar:

• Presença da Administração Pública: Um dos polos do contrato deve ser ocupado pela Administração, agindo nesse papel com características que lhe são próprias, como a supremacia do interesse público sobre o particular.
• Finalidade Pública: O contrato administrativo visa à realização de objetivos de interesse público, distinguindo-se dos contratos privados que buscam satisfazer interesses pessoais das partes contratantes.
• Regime Jurídico-Administrativo: Esse tipo de contrato é regido por princípios e normas específicas do Direito Administrativo, o que confere à Administração certas prerrogativas, como a alteração unilateral do contrato, a rescisão por interesse público, entre outras.
• Flexibilidade das Condições Contratuais: As condições estabelecidas no contrato administrativo podem ser adaptadas às necessidades de interesse público, garantindo-se, contudo, os direitos patrimoniais do contratado.

É relevante pontuar que nem todo contrato firmado pela Administração caracteriza-se como administrativo. É o caso, por exemplo, do contrato de locação em que a Administração atua sem a prerrogativa de poder público.

Tal distinção é essencial para a compreensão e aplicação correta do regime jurídico pertinente.

Outro ponto que merece atenção nesse primeiro momento guarda relação com a competência para legislar sobre o tema…

Conforme estabelecido pela Constituição Federal, em seu art. 22, inciso XXVII, é atribuída à União a competência privativa para estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, vale citar:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(…)

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;   

Esta disposição constitucional é fundamental para garantir uma uniformidade básica nas regras que regem as contratações públicas em todo o território nacional.

No entanto, a própria natureza da competência privativa da União em editar normas gerais deixa espaço para que os demais entes federativos — Estados, Distrito Federal e Municípios — possam expedir legislações específicas sobre o tema, desde que respeitem as diretrizes gerais estabelecidas pela União.

É o que dispõe o parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal:

Art. 22 (…)

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Esta dinâmica configura, na prática, um regime de competência concorrente, no qual os diversos níveis de governo têm a possibilidade de legislar sobre licitações e contratos administrativos, dentro de suas esferas de competência.

Em síntese, cabe a União legislar sobre normas gerais, ao passo que cabe aos Estados, Distrito Federal e Municípios construir regras específicas.

Estados, Distrito Federal e Municípios, então, legislam de forma suplementar.

Ainda de forma preambular, é interessante esclarecer que não se deve confundir contratos da Administração com contratos administrativos.

Os contratos da Administração Pública englobam todos os acordos firmados pela Administração, independentemente de serem regidos pelo Direito Público ou pelo Direito Privado.

A principal característica desses contratos é que, mesmo os regidos pelo Direito Privado, são influenciados por normas de Direito Público, notadamente no que se refere à necessidade de licitação prévia para a escolha do contratado, conforme determina a Lei nº 14.133/21.

Em paralelo, os contratos administrativos são uma subcategoria dentro dos contratos da Administração Pública, caracterizados por estarem submetidos integralmente ao Direito Administrativo.

Estes contratos são marcados pela presença de interesses contrapostos entre a Administração e o particular, como é o caso das concessões de serviços públicos, contratos de obras, e contratos de fornecimento.

A celebração de contratos administrativos demanda a realização de licitação, como meio de garantir a observância aos princípios da Administração Pública, tais como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Enquanto os contratos administrativos são pautados pela existência de interesses contrapostos, os convênios representam ajustes firmados pela Administração Pública com o objetivo de mútua cooperação entre os entes, sem a contraposição de interesses. Exemplos incluem termos de parceria, consórcios e convênios intergovernamentais, regulamentados pelo art. 241 da Constituição Federal.

Características dos Contratos Administrativos

Primeiramente, a submissão ao Direito Administrativo é um marco distintivo desses contratos.

Enquanto os contratos privados são regidos majoritariamente pelo Direito Civil e Empresarial, os administrativos são norteados pelos princípios e normas do Direito Público. Isso significa que, embora possam conter elementos de direito privado, especialmente no que se refere à remuneração do contratado, estão primordialmente sob a égide do interesse público, o qual deve ser sempre preservado.

Outra característica importante é a necessária participação da Administração Pública, seja direta ou indiretamente, como parte integrante do contrato. Isso reflete o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, essencial na administração pública. Assim, mesmo que haja participação de entidades privadas, a presença e a ação da Administração são determinantes.

A desigualdade entre as partes, marcada pela verticalidade da relação, é outra característica importante.

Diferentemente dos contratos privados, que operam sob o princípio da igualdade entre as partes, os contratos administrativos refletem a superioridade jurídica da Administração, decorrente da necessidade de atender ao interesse público.

Essa superioridade é evidenciada pelas cláusulas exorbitantes, que conferem à Administração poderes especiais, como a possibilidade de alteração unilateral do contrato ou a aplicação de sanções.

A mutabilidade dos contratos administrativos é um princípio que permite à Administração adaptar as cláusulas contratuais às necessidades públicas emergentes, garantindo a flexibilidade necessária para a adequada prestação dos serviços ou execução das obras.

Contudo, é imperativo que quaisquer alterações nas cláusulas relativas à remuneração do contratado sejam consentidas por ambas as partes, respeitando-se o equilíbrio contratual.

O formalismo também se apresenta como uma característica marcante, exigindo que os contratos administrativos obedeçam a uma forma específica, geralmente escrita, para sua validade.

A Lei nº 14.133/21 estabelece essa exigência ressalvando, porém, situações específicas em que contratos verbais são permitidos, como nas pequenas compras de pronto pagamento.

A bilateralidade e comutatividade dos contratos administrativos asseguram que haja obrigações recíprocas e equilibradas entre as partes, promovendo um equilíbrio na relação contratual.

Além disso, a confiança recíproca, enfatizada pelo caráter personalíssimo do contrato administrativo, é fundamental para a seleção e manutenção do contratado, o qual foi escolhido com base em critérios subjetivos e objetivos específicos.

Entretanto, em casos de inadimplência ou circunstâncias que comprometam a execução do contrato, como a falência do contratado, a Administração tem o direito de rescindir o contrato, conforme previsto na legislação.

Vale destacar que a Lei nº 14.133/21, não se refere, expressamente, aos “contratos administrativos”.

Tem-se entendido que, com isso, o objetivo do legislador foi ampliar conceitualmente o espectro de contratações públicas, abrangendo uma variedade de objetos contratuais, como alienações, concessões de direito real de uso, compras, locações, entre outros.

Este alargamento demonstra a intenção do legislador em cobrir de maneira mais abrangente as diversas formas de contratação pública, buscando adaptar-se às necessidades contemporâneas e diversificadas da administração.

Cláusulas Exorbitantes

As cláusulas exorbitantes são cláusulas que excedem o direito comum (privado) para consignar uma vantagem ou uma restrição à administração ou ao contrato.

São exorbitantes porque, fosse inserido em um contrato comum entre particulares, seriam inadmissíveis (ilícitas), pois conferem prerrogativas a uma das partes.

No caso, a prerrogativa é conferida à Administração Pública.

As principais cláusulas exorbitantes são:

1. Exigência de Garantia;
2. Alteração Unilateral;
3. Extinção Unilateral;
4. Fiscalização;
5. Aplicação de penalidades;
6. Anulação;
7. Retomada do objeto;
8. Restrições ao uso da teoria da Exceção do Contrato não Cumprido (exceptio non adimpleti contractus)

Vou falar, nos próximos tópicos, sobre cada uma delas.

Exigência de Garantia

A exigência de garantias tem como principal objetivo assegurar o cumprimento das obrigações contratuais por parte dos contratados.

A Lei nº 14.133/21, em seu art. 96, especifica as modalidades de garantia que podem ser exigidas pela administração pública, incluindo caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia, fiança bancária e título de capitalização.

A inclusão do título de capitalização, por meio da Lei nº 14.770/23, amplia as opções disponíveis para os contratados, oferecendo maior flexibilidade na escolha da modalidade de garantia a ser apresentada.

O limite de valor para a garantia, de acordo com o art. 98 da mesma lei, é de 5% do valor inicial do contrato para obras, serviços e fornecimentos, podendo ser aumentado para até 10% em casos justificados pela complexidade técnica e pelos riscos envolvidos.

Este dispositivo também estipula que, para contratos com vigência superior a um ano ou suas prorrogações, o valor anual do contrato será utilizado como base para a definição dos percentuais de garantia.

Em situações específicas, como contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, a lei permite a exigência de um seguro-garantia de até 30% do valor inicial do contrato, conforme art. 99.

Além disso, o art. 101 aborda a necessidade de incrementar o valor da garantia em contratos que envolvam a entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado se tornará depositário, cumpre citar:

Art. 101. Nos casos de contratos que impliquem a entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, o valor desses bens deverá ser acrescido ao valor da garantia.

A liberação ou restituição da garantia, conforme previsto no art. 100, ocorre após a fiel execução do contrato ou sua extinção sem culpa da Administração, sendo que as garantias em dinheiro deverão ser monetariamente atualizadas.

Importante destacar, o art. 102 introduz a figura da seguradora como interveniente em contratos de obras e serviços de engenharia que exijam seguro-garantia, detalhando as obrigações e direitos desta no caso de inadimplemento do contratado.

Por fim, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos contempla, em seu art. 145, § 2º, a possibilidade de exigir garantia adicional para pagamentos antecipados, sob condições específicas justificadas no processo licitatório e expressamente previstas no edital ou instrumento de contratação direta.

Alteração Unilateral

Em primeiro lugar, é imperativo destacar que a possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração Pública está expressamente prevista no art. 104, inciso I, da referida lei.

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

Esta prerrogativa visa assegurar a adequação do contrato às finalidades de interesse público, permitindo que ajustes sejam feitos tanto em termos qualitativos quanto quantitativos.

As alterações qualitativas referem-se à modificação do projeto ou das especificações técnicas para que estejam em melhor consonância com os objetivos inicialmente propostos.

Por sua vez, as alterações quantitativas dizem respeito à necessidade de acréscimo ou diminuição do objeto contratado, influenciando diretamente o valor do contrato.

Contudo, para que tais alterações sejam legítimas, alguns requisitos devem ser cumpridos:

• Deve haver uma motivação adequada que justifique a alteração com base no interesse público.
• A natureza do contrato deve ser respeitada, evitando-se alterações que modifiquem completamente o objeto inicialmente contratado.
• O equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser mantido, assegurando que as condições originalmente pactuadas não sejam desfavoravelmente alteradas para o contratado.

A Lei nº 14.133 estabelece limites claros para as alterações contratuais, como delineado no art. 125, vale citar:

Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).

Portanto, os acréscimos ou supressões não podem exceder 25% do valor inicial atualizado do contrato, exceto em casos de reforma de edifício ou equipamento, onde o limite é estendido para 50%.

Além disso, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é um direito do contratado diante das alterações unilaterais, com a lei prevendo mecanismos específicos para a compensação de eventuais prejuízos ou acréscimos de custo advindos das modificações contratadas.

Os artigos 129, 130 e 134 abordam, respectivamente, a compensação em caso de supressão de itens contratados, a necessidade de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro em aditivos contratuais e a revisão de preços em face de mudanças tributárias ou legais.

Por fim, o § 1º do art. 104 coloca uma condição importante: alterações nas cláusulas econômico-financeiras e monetárias do contrato exigem a prévia concordância do contratado.

Este dispositivo é complementado pelo § 2º do mesmo artigo, que enfatiza a necessidade de revisão das cláusulas econômico-financeiras para manter o equilíbrio contratual em caso de modificações unilaterais para adequação às finalidades de interesse público.

Extinção Unilateral

Em primeiro lugar, cumpre destacar que o art. 104, inciso II, da referida lei confere à Administração o poder de extinguir contratos de maneira unilateral, ou seja, sem a necessidade de concordância da outra parte.

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

(…)

II – extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;

Esse poder, como se nota, não é absoluto, estando circunscrito aos “casos especificados nesta Lei“.

Isso evidencia um princípio de legalidade estrita, garantindo que tal prerrogativa seja exercida apenas sob condições previamente definidas pela norma.

As hipóteses para a extinção contratual estão pormenorizadamente elencadas no art. 137 da Lei nº 14.133.

Dentre elas, incluem-se situações de inadimplemento atribuíveis à culpa do contratado, como o não cumprimento ou cumprimento irregular de disposições contratuais, especificações técnicas, prazos, entre outros.

Importante ressaltar a inclusão de situações que vão além da esfera meramente contratual, como o desatendimento de determinações de autoridades competentes, questões ambientais, e a não observância de obrigações legais relacionadas à reserva de cargos para pessoas com deficiência ou reabilitados da Previdência Social.

Por outro lado, o legislador também previu hipóteses de inadimplemento sem culpa do contratado, como o desaparecimento do sujeito, sua insolvência, ou mesmo razões de interesse público justificadas pela autoridade máxima da entidade contratante.

No tocante à formalização da extinção unilateral, o art. 138, inciso I, estipula que tal ato deve ser expresso por meio de uma decisão unilateral e escrita da Administração, salvo em casos onde o descumprimento do contrato decorra de conduta imputável à própria Administração.

Art. 138. A extinção do contrato poderá ser:

I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta;

(…)

§ 1º A extinção determinada por ato unilateral da Administração e a extinção consensual deverão ser precedidas de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente e reduzidas a termo no respectivo processo.

Esse procedimento evidencia a importância do contraditório e da ampla defesa, princípios basilares do direito administrativo, assegurando que a parte contratada tenha a oportunidade de se manifestar e contestar os motivos que levaram à extinção do contrato.

Por fim, o § 2º do art. 138 estabelece medidas compensatórias ao contratado em casos de extinção por culpa exclusiva da Administração, abarcando a devolução da garantia, os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da extinção, bem como os custos de desmobilização.

Fiscalização

A fiscalização de contratos administrativos é uma prerrogativa do poder público, indispensável para o controle e a boa gestão dos contratos celebrados.

Conforme estipula o art. 104, III, da Lei nº 14.133/21, a execução dos contratos administrativos deve ser rigorosamente acompanhada e fiscalizada por representantes da Administração Pública, designados especificamente para essa função, ou seus substitutos, sendo também permitida a contratação de terceiros para assistência e subsídio com informações relevantes.

O art. 117 da referida lei detalha a operacionalização dessa fiscalização.

Ele exige que a execução do contrato seja monitorada por um ou mais fiscais, os quais devem registrar todas as ocorrências relevantes à execução do contrato e tomar as medidas necessárias para corrigir eventuais falhas ou defeitos.

Além disso, esses fiscais têm a responsabilidade de informar seus superiores acerca de qualquer situação que exija decisões ou providências além de sua competência.

Interessante notar é que a lei prevê a possibilidade de rescisão unilateral do contrato pela Administração, sem prejuízo das sanções cabíveis, no caso de não atendimento às determinações do fiscal do contrato, conforme estabelece o art. 137, II.

Isso sublinha a importância da fiscalização como instrumento de controle e garantia da correta aplicação dos recursos públicos e da adequada execução contratual.

O suporte jurídico e o controle interno são aspectos fundamentais no processo de fiscalização, como destaca o § 3º do art. 117, indicando que os fiscais de contrato devem ser auxiliados pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.

Além disso, o § 4º introduz regras específicas para a contratação de terceiros que venham a auxiliar na fiscalização, incluindo a assunção de responsabilidade civil objetiva por parte desses terceiros pelas informações prestadas, a obrigatoriedade de um termo de compromisso de confidencialidade, e a clara distinção das atribuições, que não devem se confundir com as exclusivas do fiscal do contrato.

Aplicação de Penalidades

A lei 14.133/21 categoriza as infrações em dois grupos principais:

1. Aquelas relacionadas à inexecução total ou parcial do contrato (art. 155, I, II, III e IX, da lei 14.133/21)
2. Aquelas que ocorrem durante o procedimento licitatório (art. 155, IV a XII, da lei 14.133/21).

Esse espectro de infrações visa abranger uma gama mais ampla de irregularidades, incluindo aquelas que podem coincidir com ilícitos previstos na Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13), reforçando a integridade no processo de contratação pública.

As sanções administrativas estipuladas pela Lei nº 14.133/21 incluem:

1. Advertência;
2. Multa;
3. Impedimento de licitar e contratar com a administração pública por um período de até três anos;
4. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, que tem um impacto mais severo, estendendo-se por um período mínimo de três anos e máximo de seis anos.

Importante destacar que a aplicação dessas penalidades deve ser precedida de um processo administrativo, assegurando-se ao acusado o direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme previsto nos artigos 157 e 158 da lei.

Este processo envolve a análise da gravidade da infração, as circunstâncias do caso concreto, a existência de agravantes ou atenuantes, os danos causados à Administração Pública e a adoção ou aperfeiçoamento de programas de integridade por parte do infrator.

Outro ponto relevante é a previsão legal quanto à dosimetria da pena, que deve considerar a natureza e a gravidade da infração, além de outros fatores como as consequências do ato ilícito para a administração pública.

A lei 14.133/21 também introduz mecanismos para promover a transparência e a publicidade das sanções aplicadas, exigindo que as informações relativas às penalidades impostas sejam registradas e atualizadas em cadastros nacionais específicos.

A aplicação das sanções previstas na lei requer a instauração de um processo administrativo, que garanta ao acusado a oportunidade de exercer o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Para as sanções de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade, a Lei nº 14.133/21 prevê a formação de uma comissão composta por dois ou mais servidores estáveis ou empregados públicos, que serão responsáveis por conduzir o processo.

Este processo envolve a notificação do acusado, que terá um prazo de 15 dias úteis para apresentar sua defesa e indicar as provas que pretende produzir. A comissão, após avaliação das provas, poderá conceder um prazo adicional para a apresentação de alegações finais, caso julgue necessário a produção de novas provas ou a juntada de provas indispensáveis à defesa.

Contra a aplicação das sanções de advertência, multa e impedimento de licitar e contratar, é assegurado ao interessado o direito de recurso, que deverá ser apresentado no prazo de 15 dias úteis.

Este recurso será inicialmente dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual possui o prazo de cinco dias úteis para reconsiderá-la.

Caso a autoridade mantenha sua decisão, o recurso será então encaminhado à autoridade superior, que deverá emitir uma decisão final no prazo máximo de 20 dias úteis.

Para a sanção de declaração de inidoneidade, a lei prevê apenas a possibilidade de apresentação de um pedido de reconsideração, que segue um trâmite similar ao do recurso, com prazos específicos para sua apresentação e decisão.

A lei estabelece ainda critérios para a reabilitação de licitantes ou contratados penalizados, condicionando tal medida ao cumprimento de requisitos como a reparação integral do dano causado à Administração Pública, o pagamento de multas aplicadas e o transcurso de prazos mínimos desde a aplicação da penalidade.

Além disso, para certas infrações, exige-se a implantação ou o aperfeiçoamento de um programa de integridade como condição para reabilitação.

Um aspecto relevante introduzido pela Lei nº 14.133/21 é a exigência de uma análise jurídica prévia antes da tomada de decisão sobre a aplicação de sanções.

Sobre o tema, observe o que dispõe o parágrafo único do art. 168 da lei 14.133/21:

Art. 168. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.

Parágrafo único. Na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias.

A lei também estabelece prazos de prescrição para a aplicação das sanções, introduzindo mecanismos de interrupção e suspensão do prazo prescricional.

Os prazos de prescrição para a aplicação das sanções na Lei nº 14.133/21 estão definidos no § 4º do artigo 158. Este dispositivo legal estabelece o prazo de prescrição de cinco anos para as sanções, com a previsão de que este prazo pode ser interrompido pela instauração do processo de responsabilização.

Além disso, o prazo de prescrição pode ser suspenso pela celebração de um acordo de leniência, conforme os termos da Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção), ou por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa.

Outro ponto importante é a previsão legal de desconsideração da personalidade jurídica em casos de abuso do direito.

Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 160 da lei 14.133/21:

Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.

Essa medida permite que a Administração Pública alcance os verdadeiros responsáveis por atos ilícitos, estendendo os efeitos das sanções às pessoas físicas que se escondem atrás da entidade jurídica para cometer irregularidades.

Por fim, a lei também aponta a obrigação de registrar e manter atualizados os dados relativos às sanções aplicadas nos Cadastros Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP).

Art. 161. Os órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos deverão, no prazo máximo 15 (quinze) dias úteis, contado da data de aplicação da sanção, informar e manter atualizados os dados relativos às sanções por eles aplicadas, para fins de publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo federal.

Com isso, a lei reforça o princípio da publicidade, um dos pilares da Administração Pública.

Esta transparência permite que os órgãos e entidades de todos os poderes e esferas governamentais tenham acesso às informações sobre empresas penalizadas, promovendo uma espécie de controle social e prevenindo a celebração de novos contratos com entidades que já demonstraram condutas reprováveis.

Anulação

Em primeiro lugar, é importante ressaltar é a distinção entre anulação e revogação de atos administrativos.

A anulação ocorre por razões de ilegalidade, podendo ser feita a qualquer tempo, enquanto a revogação se dá por conveniência ou oportunidade, respeitando os direitos adquiridos.

Ambas as ações, contudo, devem sempre respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa, conforme preceitua o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, reforçado por jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e legislações específicas como a Lei paulista nº 10.177/1998.

Tal cláusula exorbitante decorre, em última análise, do princípio da autotutela.

A Lei nº 14.133, ao tratar da invalidação de contratos, segue os princípios já estabelecidos pela LINDB, reforçando a ideia de que a invalidação deve sempre considerar o interesse público e as alternativas possíveis antes de sua efetivação.

O artigo 147 desta lei ressalta que a decisão sobre a suspensão ou anulação de um contrato deve ser tomada apenas quando for de interesse público, devendo ser avaliados diversos aspectos antes de tal decisão.

É crucial entender que a prerrogativa de anular atos ilegais ou revogar aqueles que não atendem mais ao interesse público não é ilimitada.

Essa ação deve ser balizada pelos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, assegurando aos afetados a possibilidade de contestação.

Retomada do Objeto

Esta medida é fundamentada no princípio da continuidade do serviço público e tem como objetivo principal evitar prejuízos ao interesse público, garantindo que serviços essenciais não sejam interrompidos.

O tema vem disciplinado no art. 139 da lei 14.133/21.

Tal dispositivo confere à Administração Pública o direito de tomar medidas excepcionais para a continuidade dos serviços.

Vale destacar que esta medida só é aplicável em situações de rescisão unilateral do contrato pela Administração Pública, indicando a sua natureza de último recurso em circunstâncias onde a continuidade do serviço está em risco.

As medidas excepcionais possíveis dentro do contexto da retomada do objeto são:

• Assunção imediata do objeto do contrato: A Administração pode assumir imediatamente o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio. Isso significa que, diante da necessidade, a Administração tem o direito de tomar controle direto sobre o serviço ou obra contratada, visando a sua continuidade.
• Ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato: Essa medida permite à Administração utilizar todos os recursos que eram empregados pelo contratado na execução do contrato, assegurando que os serviços possam prosseguir sem interrupções significativas.
• Execução da garantia contratual: A Administração pode executar as garantias previstas no contrato para cobrir prejuízos, pagar verbas trabalhistas e previdenciárias, multas devidas, e até exigir que a seguradora assuma a conclusão do contrato.
• Retenção dos créditos decorrentes do contrato: Até o limite dos prejuízos causados à Administração e das multas aplicadas, essa prerrogativa permite à Administração reter pagamentos devidos ao contratado, utilizando esses recursos para mitigar prejuízos.

Restrições ao uso da “teoria da exceção do contrato não cumprido” (exceptio non adimpleti contractus)

No direito privado, o descumprimento contratual por uma das partes permite à outra parte invocar a exceção do contrato não cumprido, com base no art. 477 do Código Civil, suspendendo suas obrigações contratuais até que o cumprimento seja realizado.

No entanto, nos contratos administrativos, o princípio da continuidade do serviço público e a supremacia do interesse público limitam a aplicabilidade dessa exceção.

Isto implica que o contratado não pode simplesmente interromper a execução do contrato diante do inadimplemento do poder público.

A legislação orienta que, em caso de inadimplemento por parte do poder público, o contratado deve buscar a rescisão do contrato e o pagamento por perdas e danos através de meios administrativos ou judiciais, mantendo a execução do contrato até que uma decisão autorize a paralisação.

A doutrina e a jurisprudência têm flexibilizado essa rigidez em situações em que o inadimplemento do poder público impossibilite factual e diretamente a execução do serviço ou obra.

O particular que decide unilateralmente paralisar a execução do contrato, sem uma ordem competente, expõe-se ao risco de ser responsabilizado pelas consequências do inadimplemento.

A Lei nº 14.133/21 introduz a possibilidade do contratado requerer a extinção do contrato em determinadas hipóteses, especificadas no art. 137, § 2º.

No entanto, essa permissão não autoriza a paralisação unilateral da execução contratual sem consequências.

É prevista a opção de suspensão do cumprimento das obrigações contratuais até a normalização da situação, com possibilidade de negociação para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme disposto no art. 137, § 3º, II, e art. 124, II, d, da Lei nº 14.133/21, exigindo-se um acordo entre as partes.

Mutabilidade

A mutabilidade é uma característica dos contratos administrativos, permitindo que a Administração altere unilateralmente as cláusulas regulamentares ou rescinda o contrato antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse público.

O equilíbrio econômico-financeiro é uma relação estabelecida no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração.

Em alguns contratos, é o usuário do serviço público que paga a prestação devida, por meio da tarifa.

Todos os contratos supõem a existência de um equilíbrio financeiro, que pode ser visto sob dois aspectos:

1. A equivalência material das prestações;
2. Equivalência subjetiva das prestações, atendendo ao valor subjetivo que para cada uma das partes tem a prestação da outra.

Nos contratos administrativos, a Administração Pública deve buscar a equivalência material, já que não tem a livre disponibilidade do interesse público.

Além disso, é mais difícil fazer uma previsão adequada do equilíbrio, uma vez que os acordos administrativos em geral envolvem muitos riscos.

O contratado enfrenta três tipos de riscos quando contrata com a Administração:

1. Álea ordinária ou empresarial,
2. Álea administrativa
3. Álea econômica.

Em relação à álea ordinária ou empresarial, trata-se de um risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado. Sendo previsível, por ele responde o particular.

Nos contratos administrativos, os riscos assumem maior relevância por causa do porte dos empreendimentos, o que torna mais difícil a adequada previsão dos gastos.

Quanto a álea administrativa, defende a doutrina que abrange 3 modalidades

• a) Uma decorrente do poder de alteração unilateral do contrato administrativo, para atendimento do interesse público. Por ela responde a Administração, incumbindo-lhe a obrigação de restabelecer o equilíbrio voluntariamente rompido.
• b) A outra corresponde ao chamado fato do príncipe, que seria um ato de autoridade, não diretamente relacionado com o contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele. Imagine, por exemplo, que o Poder Público crie um novo tributo, deixando o contrato preexistente celebrado com o particular excessivamente oneroso. Esse fato do príncipe, portanto, abalou o equilíbrio econômico do contrato, que poderá sofrer uma revisão.
• c) A terceira constitui o fato da Administração, entendido como  “toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua execução”. Enquanto o fato da Administração se refere a atos ou condutas da Administração que afetam diretamente o contrato de que é parte, o fato do príncipe abarca atuações da autoridade pública, fora da esfera contratual, mas que, indiretamente, repercutem sobre o contrato.

Por fim, quanto a álea econômica, trata-se de circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão.

Para que se aplique a teoria da imprevisão, é necessário que o evento caracterizador da álea econômica seja:

• Imprevisível ou de consequências incalculáveis;
• Externo à vontade das partes e inevitável;
• Causador de desequilíbrio substancial no contrato.

A Administração Pública, em regra, responde pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

No direito brasileiro, prevaleceu por muitos anos o entendimento de que, seja nas áleas administrativas, seja nas áleas econômicas, o contratado tem direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

No entanto, nos contratos de parceria público-privada, adotou-se solução diversa, uma vez que foi prevista a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.

Também a Lei nº 14.133 prevê a repartição de riscos.  Ela contém um capítulo específico sobre alocação de riscos.

A Administração Pública poderá adotar, para fins de alocação de riscos, os métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas.

A alocação de riscos é um processo que identifica os riscos contratuais previstos e presumíveis e distribui esses riscos entre o contratante e o contratado.

Isso é feito indicando quais riscos serão assumidos pelo setor público, quais serão assumidos pelo setor privado e quais serão compartilhados.

Extinção do Contrato Administrativo

A lei 14.133/21 categoriza as modalidades de extinção do contrato em três tipos principais:

• Extinção Unilateral: Permite à Administração Pública encerrar o contrato sem a necessidade de acordo com a outra parte. Entretanto, essa modalidade é restrita a situações onde o descumprimento do contrato não advém de conduta da própria Administração. Em casos de culpa do contratado, a lei prevê uma série de consequências, como a assunção imediata do objeto do contrato, ocupação das instalações e execução da garantia contratual para ressarcimento de prejuízos.
• Extinção Consensual: Envolve um acordo mútuo entre as partes para a rescisão do contrato. Isso pode ocorrer por conciliação, mediação ou através de um comitê de resolução de disputas, sempre condicionado ao interesse da Administração.
• Extinção por Decisão Arbitral ou Judicial: Refere-se ao encerramento do contrato decorrente de uma decisão arbitral ou judicial. A decisão arbitral tem como parâmetro uma cláusula compromissória ou compromisso arbitral previamente estabelecido no contrato.

A lei aborda as consequências da extinção do contrato em diferentes cenários.

Quando a extinção ocorre por culpa exclusiva da Administração, a legislação assegura ao contratado o direito ao ressarcimento pelos prejuízos sofridos, devolução da garantia, pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da extinção e o pagamento do custo da desmobilização.

Além disso, a Lei nº 14.133/21 detalha várias hipóteses específicas que podem levar à extinção do contrato, abrangendo tanto as falhas ou descumprimentos por parte do contratado quanto situações atribuíveis à Administração, como atrasos na liberação de áreas ou por razões de interesse público.

Importante destacar, a legislação estabelece direitos ao contratado em caso de ações ou omissões da Administração que prejudiquem a execução do contrato, como a suspensão da execução do contrato por prazos prolongados ou atrasos nos pagamentos.

Quando a extinção do contrato ocorre por culpa exclusiva da Administração, a nova lei assegura ao contratado uma série de direitos como forma de mitigar os prejuízos sofridos. Esses direitos incluem:

1. Devolução da Garantia: Garante ao contratado a recuperação da garantia prestada no início do contrato, o que é fundamental para a saúde financeira da empresa.
2. Pagamentos Devidos: Refere-se ao direito de receber pelos serviços prestados até a data da extinção, assegurando que o trabalho realizado seja devidamente compensado.
3. Custo da Desmobilização: Compensa o contratado pelos custos associados à desmobilização de recursos e pessoal, um aspecto muitas vezes substancial em contratos de grande vulto.

Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias

Quanto aos meios alternativos de resolução de controvérsias, tem-se a mediação e a arbitragem, bem como o comitê de resolução de conflitos.

A Mediação e Arbitragem foram Regulamentadas pela Lei nº 9.307/1996 e suas alterações posteriores (Lei nº 13.129/2015 e Lei nº 13.140/2015), estas modalidades de resolução de conflitos possuem um corpo legislativo que as sustenta.

A arbitragem, quando envolve a administração pública, é sempre de direito e deve observar o princípio da publicidade, em consonância com a Lei nº 9.307/1996, art. 2º, § 3º, introduzido pela Lei nº 13.129.

O Comitê de Resolução de Disputas foi reconhecido pela A Lei nº 14.133 no âmbito dos contratos administrativos.

Contudo, é preciso deixar claro que \não oferece uma definição ou regulamentação detalhada, deixando um espaço legislativo a ser preenchido.

A Lei Municipal nº 16.873/2018 de São Paulo serve como referência para o funcionamento desses comitês, indicando como eles acompanham a execução de contratos de longa duração e propõem recomendações ou resolvem conflitos, sem caráter definitivo.

Portanto, muito embora exista um Incentivo ao uso de meios alternativos (Art. 153 da Lei nº 14.133), sugerindo-se, inclusive, que contratos podem ser aditados para incluir cláusulas que permitam a utilização desses meios, visando a resolução de controvérsias de forma mais eficiente e menos litigiosa, fato é que existem lacunas importantes na legislação.