O instituto da tentativa vem disciplinado no art. 14, II e parágrafo único do Código Penal.
Observe o que ensina o dispositivo:
Tentativa
II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único – Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
A tentativa é um produto da análise o iter criminis.
Quando o agente inicia o ato executório ele pretende, em verdade, consumar o crime.
Entretanto, em alguns casos, o agente NÃO CONSEGUE consumar o crime.
Note que há dolo (intenção) voltado a consumação do crime.
É o que a legislação e a doutrina chama de tentativa.
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Então, para que ocorra a tentativa, é preciso:
- Ter iniciado a execução
- NÃO pode ter alcançado a CONSUMAÇÃO por CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A SUA VONTADE.
A tentativa, portanto, pode ser compreendida como um crime incompleto, já que não percorre, por completo, o iter criminis (“caminho do crime”).
Por isso, também, a pena será menor (1/3 a 2/3 do crime consumado).
Quanto a natureza jurídica, fala-se que a tentativa é causa de diminuição de pena prevista na parte geral.
Trata-se, ainda, de uma norma de extensão (ou norma de adequação típica indireta/ mediata).
É norma de extensão, pois estende-se a aplicação do tipo penal (e.g. “matar alguém”) aquele que apenas tentou o tipo penal (e.g. tentou “matar alguém”).
É importante lembrar que existem os denominados crimes de atentado.
Tratam-se de crimes cuja lei prevê a MESMA PENA para o crime consumado e para o crime tentado.
Neste caso, portanto, não há diminuição da pena.
Como já observamos, a pena do crime tentado será menor do que a do crime consumado.
Trata-se de pena do crime consumado diminuída de 1/3 a 2/3.
Você pode estar se perguntando: “mas qual é o critério para aplicar 1/3 ou 2/3???“.
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Tentativa (Direito Penal): Resumo Completo
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Existe um critério que foi construído pela doutrina e vem sendo adotado pela jurisprudência.
O critério é o seguinte…
Dentro dos atos de execução, quanto mais próximo da consumação o agente chegou, menor será a diminuição da pena.
- Questão: o critério para aplicar a redução de 1/3 a 2/3 na tentativa, inclusive, já foi cobrado na prova da OAB. Observe como esse tema caiu na prova:
Espécies de Tentativa
São espécies de tentativa:
- Tentativa Imperfeita (ou inacabada);
- Tentativa Perfeita (ou acabada).
De forma geral, na tentativa o agente já iniciou a execução (ou atos executórios), mas ainda não consumou o crime.
A tentativa imperfeita é aquela, cuja execução está inacabada (ou imperfeita), ou seja, o agente inicia o ato executório e, por motivos alheios a sua vontade, não consegue completá-lo.
Imagine, por exemplo, que “João” inicia o furto do rádio de um determinado veículo, inclusive com arrombamento do veículo. Contudo, ao observar a polícia se aproximando, resolve fugir.
Na tentativa perfeita (ou acabada), por sua vez, todos os atos executórios são realizados.
Todavia, ainda assim, o crime não se consuma. É, também por isso, chamado de crime falho.
Imagine, por exemplo, que “X” tenta matar “Y” ministrando veneno na comida. “Y” ingere a comida com veneno, passa mal, mas é salvo no hospital.
Lembre-se que a pena do crime tentado será a pena do crime consumado diminuída de 1/3 a 2/3.
Lembre-se, também, que, segundo a doutrina, o critério de quanto se deve diminuir leva em consideração o quanto o agente “avançou” nos atos de execução.
Então, quanto mais próximo da consumação o agente chegou, menor será a diminuição da pena.
Por isso, podemos concluir que a tentativa perfeita (ou acabada) admite redução de pena menor quando comparada com a tentativa imperfeita (ou inacabada).
Também é espécie de tentativa a:
- Tentativa branca;
- Tentativa cruenta.
A tentativa branca é aquela que NÃO produz resultado naturalístico, ao passo que a tentativa cruenta é aquela que produz resultado naturalístico.
Teorias em relação a Punibilidade na Tentativa
São teorias relacionadas a punibilidade da tentativa:
- Teoria Subjetiva;
- Teoria Sintomática (ou positivista);
- Teoria Objetiva (ou realística/ dualista);
- Teoria da Impressão (ou objetiva-subjetiva).
A teoria subjetiva não foi acolhida pelo Código Penal.
Trata-se de teoria resguarda especial relevância ao elemento subjetivo (dolo).
Para essa teoria, a pena do crime tentado deve ser a MESMA do crime consumado.
Isso porque o dolo do crime consumado é exatamente o mesmo do dolo do crime tentado.
Por isso, para a teoria subjetiva NÃO deve haver distinção entre a pena do crime consumado e a pena do crime consumado.
O Código Penal, contudo, diminui a pena de 1/3 a 2/3, motivo pelo qual é evidente que NÃO acolheu essa teoria.
Em paralelo, a teoria sintomática tem como parâmetro a periculosidade do agente.
Neste cenário, o agente poderá ou não ser punido, conforme a sua periculosidade.
Além disso, a depender da periculosidade, a pena poderá ser inteira ou parcial (pena diminuída).
Há, ainda, a teoria objetiva que pune o crime tentado, todavia, com diminuição de pena.
Trata-se da teoria adotada pelo Código Penal brasileiro.
Por fim, a teoria da impressão (ou teoria objetivo-subjetiva).
Essa teoria tem o dolo como elemento relevante (assim como a teoria subjetiva), mas a punição da tentativa é possível apenas:
- Quando a conduta é capaz de abalar a confiança na vigência do ordenamento jurídico;
- Quando a conduta transmite àqueles que dela tomam conhecimento a mensagem de perturbação da segurança jurídica.
Hipóteses que NÃO admitem tentativa
Dentro do tema tentativa, é muito importante saber quando o instituto NÃO será aplicado.
Nos próximos tópicos, vou falar sobre cada uma das hipóteses.
Crime culposo
O crime culposo não admite tentativa, pois, nesta espécie de crime, não há vontade direcionada a produção do resultado.
Na base do conceito de tentativa, como já observamos, o crime “não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente“.
Há, contudo, uma exceção.
Trata-se da denominada culpa imprópria.
É o que ocorre, por exemplo, na legítima defesa putativa.
Imagine, por exemplo, que “João” está armado. “Paulo”, antigo desafeto de “João”, aproxima-se de forma abrupta e põe a mão por debaixo da camisa. “João”, então, imaginando que “Paulo” sacaria uma arma (legítima defesa putativa), aponta arma de fogo contra “Paulo” e dispara.
Trata-se de erro quanto ao tipo permissivo da legítima defesa.
Na hipótese do erro ser evitável, pode-se excluir o dolo, mas NÃO a culpa.
Nesse caso, por FICÇÃO, afasta-se o dolo.
Contudo, observe que, na prática, o cara tinha o dolo de matar quando agiu em legitima defesa (no fundo há vontade).
Aqui, há uma tentativa de crime culposo (em verdade o crime é doloso e punido, por ficção, como crime culposo).
Trata-se, em verdade, de uma conduta dolosa impropriamente tratada como culposa em razão do erro (art. 20, § 1º do CP)
Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
§ 1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Crime Preterdoloso
“Preter” significa além. Por isso, preterdoloso é uma conduta dolosa que vai além do que o agente pretendia (e.g, lesão corporal seguida de morte).
Tratando-se de crime cujo resultado vai além do seu querer, então, você não tem dolo naquele resultado.
O resultado, em verdade, é produto da culpa (e não do dolo).
Considerando que não cabe tentativa no crime culposo, também não se admite a tentativa no crime preterdoloso.
Crime Unisubsistente
O crime unisubsistente é o crime que existe de uma forma una, indivisível, de uma vez só.
Isso significa que a conduta é una/ indivisível.
É o que ocorre, por exemplo, no crime de desobediência.
Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
Observe que a conduta de desobedecer não pode ser fracionada.
Como a conduta não pode ser fracionada, a execução se dá com a prática desta conduta, não se admitindo tentativa.
Crimes de Mera Conduta
Aqui, o tipo traz uma conduta proibida.
A simples pratica da conduta leva ao crime, independentemente do resultado.
Como regra, não se admite a tentativa no crime de mera conduta.
Crimes Omissivos Próprios
O crime é omissivo próprio, pois o próprio tipo prevê a omissão.
É o que ocorre, por exemplo, no crime de omissão de socorro.
Art. 135 – Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Considerando que o “não fazer” (omissão) encontra-se no próprio tipo penal, não há como sustentar tentativa na espécie.
Aliás, como regra, o crime omisso próprio é um crime unissubsistente.
Não há como tentar o “não fazer”.
Por isso, não cabe tentativa nos crimes omissivos próprios.
Crimes Habituais
O crime habitual é um que, para que ocorra, pressupõe a repetição de atos.
Para a maioria da doutrina nacional, a habitualidade precisa ser demonstrada objetivamente por meio de uma reiterada prática de atos.
Portanto, ou o agente atuou várias vezes e o crime se consumou ou NÃO HÁ CRIME com a prática ESPORÁDICA do ato.
Crime de Atentado
O legislador, aqui, equipara, no tipo penal, a tentativa ao crime consumado.
Observe, por exemplo, o que dispõe o crime do art. 352 do CP.
Evasão mediante violência contra a pessoa
Art. 352 – Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Pena – detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.
O crime de atentado, por evidente, não admite tentativa, já que a modalidade tentada é tratada da mesma forma da modalidade consumada.
Contravenção Penal
A contravenção penal NÃO admite tentativa, porque a própria lei, no art. 4° da LCP, não admite a tentativa de contravenção.
Segundo o art. 4º do decreto-lei 3.688 (Lei de Contravenções Penais) “não é punível a tentativa de contravenção“.
