Peculato (Direito Penal): Resumo Completo

Neste artigo, eu vou explicar, passo a passo, o crime de peculato.

Para entender o crime de peculato, é preciso compreender, em um primeiro momento, o que são os crimes funcionais, bem como o que é funcionário público para o Direito Penal.

Os crimes contra a administração pública podem ser crimes praticados:

1. Por funcionário público;
2. Por particular

É assim, aliás, que o Código Penal subdivide o tema.

O capítulo I do título XI trata dos crimes praticados por funcionário público contra a administração pública.

Em paralelo, o capítulo II trata dos crimes praticados por particular contra a administração pública.

Os crimes praticados por funcionário público são, por evidente, crimes próprios.

Isso porque exige-se qualidade específica do sujeito ativo.

Nestes crimes, o sujeito ativo precisa, cumulativamente:

1. Ser funcionário público;
2. Estar agindo no exercício da função ou em razão da função pública.

São chamados, pela doutrina, de crimes funcionais, justamente por serem crimes praticados por funcionário público no exercício da função ou em razão dela.

O que é Funcionário Público?

O Código Penal aponta um conceito legal para funcionário público.

Funcionário público

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

(…)

§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Observe que, em um primeiro momento, o próprio art. 327 do Código Penal deixa claro que o conceito de funcionário público, aqui, é “para efeitos penais“.

Além disso, é preciso constatar que o conceito é bastante amplo.

É funcionário público quem exercer cargo, emprego ou função, ainda que transitoriamente ou sem remuneração.

É o caso, por exemplo, do mesário na justiça eleitoral.

O mesário exerce função pública de forma transitória e sem remuneração, contudo, é, para efeitos penais, funcionário público.

Há, ainda, um conceito de funcionário público por equiparação previsto no § 1º do art. 327 do CP.

Art. 327 (…)

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Esse parágrafo foi introduzido pela lei 9.983/2000.

Em 1998, ocorreu a reforma administrativa (EC 19/1998).

A reforma administrativa vem como forma de reafirmar a administração gerencial.

Um dos pilares de sustentação da administração gerencial é a maior participação dos agentes privados e/ ou organizações sociais.

Há, portanto, forte estímulo a privatização por meio, por exemplo, de contratos de concessão.

Ganha espaço, também, o terceiro setor com as Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OCIP) .

O terceiro setor é constituído por aqueles que não pertencem ao setor público e não atuam com finalidade lucrativa.

Diante desse cenário, ganha importância um conceito de funcionário público por equiparação (terceiro setor, privatizações, contratos de concessão, etc).

Dai porque passou a ser funcionário público aquele que exerce atividade típica da administração pública em:

1. Entidade paraestatal;
2. Empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada.

Compete a União, por exemplo, explorar, mediante concessão ou permissão, serviço de transporte público interestadual (art. 21, XII, e, CF).

Imagine, por exemplo, um motorista de ônibus de uma empresa de transporte interestadual que celebrou contrato de concessão (contrato administrativo) com a União, após regular processo de licitação.

Neste caso, o motorista, para efeitos penais, será funcionário público por equiparação.

Causa de Aumento de Pena Específica para os Crimes Funcionais

O art. 327, § 2º, do CP aponta majorante específica para os crimes funcionais.

Art. 327 (…)

§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Observe que o tipo penal NÃO fala em autarquia.

Alguns doutrinadores sustentam que a autarquia, em verdade, pode ser compreendida como uma espécie de fundação (autarquia fundacional).

Para doutrina majoritária, contudo, não é possível incluir, por analogia, dado que seria analogia in malam partem.

A análise da causa de aumento de pena, nos casos de crimes funcionais, merece atenção, em razão da possibilidade de concurso de causas de aumento.

É importante lembrar que, existindo mais de uma causa de aumento ou mais de uma causa de diminuição prevista na parte especial, deve o juiz aplicar APENAS uma delas, DESDE que seja a que MAIS AUMENTA a pena ou a que MAIS DIMINUI a pena (Art. 68, parágrafo único, do CP).

Peculato

O primeiro crime cometido por funcionário público contra a administração pública é o crime de peculato.

Sobre o tema, o art. 312 do CP dispõe o seguinte.

Peculato

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

O crime de peculato é um crime, repise-se, contra a administração pública (e não contra o patrimônio público).

Aliás, o próprio tipo penal destaca que o objeto material (coisa sobre a qual recai a conduta penalmente relevante) será bem móvel público ou particular.

Com efeito, o objeto jurídico (bem jurídico tutelado) é, primordialmente, a moralidade pública.

O crime deve ser praticado por funcionário público, sendo essa uma elementar do tipo penal.

Trata-se de uma condição pessoal do agente que, por se tratar de elementar do crime, comunica-se com os demais agentes.

Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 30 do CP:

Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Isso significa que o particular poderá ser considerado, para efeitos penais, funcionário público.

Imagine, por exemplo, que “A”, funcionário público, solicita ajuda de “B”, não funcionário público, para subtrair bens de repartição pública.

“A”, neste exemplo, vale-se da sua condição (funcionário público) para facilitar a prática do crime de peculato furto (art. 312, § 1º, do CP).

“B”, neste exemplo, não responde por furto, mas sim pelo crime de peculato furto junto com “A”, pois ser funcionário público é uma elementar do crime de peculato furto.

Entretanto, isso ocorre apenas se B tem CONHECIMENTO da QUALIDADE do primeiro funcionário público.

Há 3 espécies de peculato:

1. Peculato apropriação;
2. Peculato desvio;
3. Peculato furto.

O peculato apropriação e o peculato desvio são é aqueles definidos pelo caput do art. 312 do CP.

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo (peculato apropriação), ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio (peculato desvio).

Alguns doutrinadores definem o peculato do caput como sendo peculato próprio.

Observe que, aqui, o funcionário pública, em razão do cargo, tem a posse do valor ou bem.

O peculato furto, por sua vez, está no art. 312, § 1º, do CP:

Art. 312 (…)

§ 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário (peculato furto).

Para parte da doutrina, o peculato do § 1º seria o peculato impróprio.

Aqui, diferente do peculato apropriação e peculato desvio, o agente NÃO tem a posse do valor ou bem.

Por isso, inclusive, o tipo penal lança mão do verbo subtrair, ou seja, retirar sem o consentimento.

Sujeitos do Delito

O sujeito ativo será o funcionário público, tratando-se de crime funcional.

Em razão da necessidade de qualidade especifica do sujeito ativo, tem-se espécie de crime próprio.

Em contraposição, o sujeito passivo será a administração pública.

Objetos do Delito

O objeto jurídico (bem jurídico tutelado) é o patrimônio (público ou particular) e a moralidade pública.

O objeto material, por sua vez, é o patrimônio objeto do peculato (público ou particular).

Como regra, não se aplica o princípio da insignificância nos crimes contra a administração pública.

Aliás, é justamente o que disciplina a súmula 599 do STJ:

“Súmula 599 do STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.”

Na posição do STJ, a moralidade pública (bem jurídico tutelado) jamais será lesada de forma irrelevante.

Em outras palavras, não se trata de crime puramente patrimonial, logo, não seria possível aplicar o princípio da insignificância.

Entretanto, há precedentes do STF que aplicam o princípio da insignificância em crimes contra a administração pública.

Além disso, ainda que seja pacífico, no âmbito do STJ, que o princípio da insignificância é inaplicável nos crimes contra a administração, ADMITE-SE a sua incidência no crime de descaminho (art. 334 do CP).

Ação Nuclear Típica

Os núcleos (verbos) do tipo são:

1. Apropriar-se (peculato apropriação);
2. Desviar (peculato desvio);
3. Subtrair (peculato furto).

Elemento Subjetivo

O peculato é cometido com dolo direto ou eventual.

Entretanto, admite-se a modalidade culposa (art. 312, § 2º , do CP).

Consumação

O peculato é crime material, motivo pelo qual consuma-se com a efetiva apropriação, desvio ou subtração do valor ou bem (público ou privado).

Em outras palavras, exige-se, para consumação da produção do resultado naturalístico.

Admite-se a tentativa.

Reparação do Dano no Peculato Doloso

A reparação do dano, no peculato doloso, pode ensejar a aplicação do arrependimento posterior (art. 16 CP) ou da atenuante genérica (art. 65 CP).

A reparação do dano ANTES do RECEBIMENTO da denúncia reduz a pena de 1/3 a 2/3. (arrependimento posterior)

Em contraposição, a reparação do dano APÓS o recebimento da denúncia, configura circunstância atenuante genérica.

Tal como em TODOS os crimes contra a administração pública, a progressão de regime fica condicionada a reparação do dano (art. 33, § 4° do CP).

Peculato Culposo

O peculato culposo tem previsão no art. 312, § 2º, do CP.

Art. 312 (…)

Peculato culposo

§ 2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

§ 3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

O peculato culposo é um crime de menor potencial ofensivo (pena máxima menor que 2 anos).

O tipo penal fala em concorrer culposamente para o crime de outrem.

A culpa, aqui, inclui a negligência, a imprudência e a imperícia.

Reparação do Dano no Peculato Culposo

Art. 312 (…)

§ 3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

O parágrafo anterior, vale lembrar, trata justamente o peculato culposo.

No caso do peculato culposo, a reparação do dano:

1. ANTES da sentença irrecorrível, extingue a punibilidade;
2. APÓS a sentença irrecorrível, reduz de metade a pena imposta.

Concurso de Pessoas no Peculato Culposo

No peculato culposo, NÃO há concurso de pessoas entre o funcionário público e o terceiro.

O terceiro responderá SEMPRE por crime autônomo (e.g. peculato furto – se for também funcionário público – ou furto simples – se for particular)