O controle de constitucionalidade tem por objetivo avaliar a compatibilidade da norma com a constituição.
A inconstitucionalidade surge a partir do momento que uma norma é tida como contrária ao texto constitucional, seja quanto ao conteúdo, seja quanto a forma de elaboração.
Trata-se de vício que fere a Supremacia Constitucional.
É a proteção da Constituição no sentido jurídico-positivo (Hans Kelsen).
Lembro, por oportuno, que a Constituição Federal pode ser analisada sob três óticas distintas:
- Ótica da Carl Schmitt (sentido político): A constituição é a decisão política fundamental;
- Ótica de Ferdinand Lassalle (sentido sociológico): A Constituição real representa fatores reais do poder, caso contrário deve ser enfrentada como “mera folha de papel” (Constituição formal).
- Ótica de Hans Kelsen: Na perspectiva do austríaco Hans Kelsen, a Constituição subdivide-se em:
- Sentido lógico-jurídico: a Constituição é a norma hipotética fundamental. Trata-se de norma pressuposta, portanto, hipotética.
- Sentido jurídico-positivo: é a norma superior
Além da supremacia da constituição, a norma, para ser inconstitucional, precisa existir.
Não há de se falar em inconstitucionalidade diante do projeto de lei.
Acesse o Mapa Mental dessa Aula
- ✅Revisão rápida
- ✅Memorização simples
- ✅Maior concentração
- ✅Simplificação do conteúdo.
Neste sentido, André Ramos Tavares ensina o seguinte:
“ […] a validade de uma norma legal só pode ser aferida se se trata de uma lei existente. Se não existe, juridicamente falando, não pode ser analisada no plano da validade (constitucionalidade).
Neste ponto, confundem-se as noções de validade e constitucionalidade, na medida em que se está analisando a categoria das leis, que encontram sua validade definida na própria Constituição. A invalidade, pois, equivale à própria inconstitucionalidade” (TAVARES, 2013, p. 296)
Para sanar o vício, a Lei Maior apresenta alguns instrumentos (e.g. Recurso Extraordinário, Ação Direta de Inconstitucionalidade, etc).
Há, basicamente, 2 espécies de Inconstitucionalidade:
- Inconstitucionalidade material (ou nomoestática);
- Inconstitucionalidade formal (ou nomodinâmica).
A inconstitucionalidade material surge diante de uma incompatibilidade de conteúdo.
Em outras palavras, o conteúdo da lei contraria a Constituição Federal.
A doutrina chama a inconstitucionalidade material de “nomoestática”, pois o vício surge em razão de norma que foi publicada.
Em paralelo, a inconstitucionalidade formal guarda relação com a incompatibilidade na forma.
Trata-se de um erro que ocorre durante a elaboração da norma (por isso, “nomodinâmica”).
A inconstitucionalidade formal subdivide-se em:
- Inconstitucionalidade formal propriamente dita;
- inconstitucionalidade formal orgânica;
- inconstitucionalidade formal por violação a pressuposto objetivo do ato normativo.
Para ser didático, vou explicar cada uma nos tópicos seguintes.
Inconstitucionalidade formal propriamente dita
Durante o Projeto de Lei, deve ser observado o Princípio do Devido Processo Legislativo.
Segundo este princípio, cada espécie normativa possui um rito de produção específico que deve ser seguido.
Assista Agora a Aula Desenhada de
Controle de Constitucionalidade (Direito Constitucional) – Resumo Completo
- ✅Mais didática
- ✅Fácil entendimento
- ✅Sem enrolação
- ✅Melhor revisão
A inconstitucionalidade formal propriamente dita poderá ser:
- Subjetiva: quando o vício atinge a iniciativa do projeto de lei;
- Objetiva: quando o vício atinge fases posteriores a iniciativa.
Inconstitucionalidade formal orgânica
Trata-se de inconstitucionalidade provocada por violação à regra de competência.
Neste caso, aquele que fez a lei, em verdade, não poderia ter produzido a lei por ser o ente federativo incompetente para legislar sobre o tema.
Inconstitucionalidade formal por violação a pressuposto objetivo do ato normativo
Trata-se de vício em razão de desrespeito a norma não atinente ao Processo Legislativo, porém de observância igualmente imprescindível.
É o caso, por exemplo, da criação de Municípios sem a participação direta da população diretamente interessada, com desrespeito patente ao art. 18, § 4º da Constituição Federal.
Outro exemplo comum, é a edição de medida provisória sem o requisito da relevância e urgência.
Sistemas de Controle de Constitucionalidade
A doutrina descreve três sistemas de controle de constitucionalidade. São eles:
- Sistema Político: trata-se de controle realizado por órgão que não guarda relação com o Poder Judiciário. Seria o caso, por exemplo, do controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Executivo;
- Sistema Jurídico: trata-se de controle realizado por órgão do Poder Judiciário;
- Sistema Misto: o controle, aqui, é realizado por órgãos do Poder Judiciário, bem como por órgãos que não pertencem ao Poder Judiciário.
A luz da doutrina majoritária, o Brasil adota o sistema jurídico. Significa dizer que o controle de constitucionalidade será realizado pelo Poder Judiciário, porém, há exceções.
Tais exceções relacionam-se, em sua maioria, ao controle realizado durante o Projeto de Lei.
Isso porque, como já fora estudado anteriormente, a interferência do Poder Judiciário no projeto de lei acarreta, via de regra, violação a separação dos poderes.
Exceções ao Sistema Jurídico
O Poder Executivo realiza controle de constitucionalidade quando:
- O chefe do Poder Executivo descumpre uma lei sob alegação de ser a norma inconstitucional;
- Veto jurídico do chefe do Poder Executivo;
No primeiro caso, deve o chefe do poder executivo, ato contínuo ao descumprimento, ajuizar ação competente visando a declaração da alegada inconstitucionalidade.
É importante observar que o veto jurídico fundamenta-se na inconstitucionalidade da norma, ao passo que o veto político respalda-se no interesse público.
Assim, apenas o veto jurídico pode ser considerado controle de constitucionalidade.
O Poder Legislativo realiza o controle de constitucionalidade quando:
- Projeto segue a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) e este, aferindo a inconstitucionalidade, opta pelo parecer terminativo;
- Controle de Medida Provisória;
- Controle de Lei Delegada.
Norma Constitucional Inconstitucional e o Bloco de Constitucionalidade
Parte da doutrina sustenta que a norma constitucional não pode ser inconstitucional por se tratar de parâmetro para aferir a própria inconstitucionalidade.
Contudo, em verdade, o parâmetro primordial de constitucionalidade é a norma constitucional produzida pelo Poder Constituinte Originário.
Portanto, é correto dizer que não há norma constitucional produzida pelo Poder Constituinte Originário que possa ser considerada inconstitucional.
Entretanto, a Emenda Constitucional produzida pelo Poder Constituinte Derivado, por exemplo, poderá ser inconstitucional, tanto sob a ótica formal, como sob a ótica material.
Outra dúvida comum diz respeito ao parâmetro de Constitucionalidade.
O conjunto de elementos que servem de parâmetro para aferir a constitucionalidade da norma é chamado de Bloco de Constitucionalidade.
Como já vimos, o parâmetro das emendas constitucionais serão normas constitucionais produzidas pelo Poder Constituinte Originário.
Porém, a emenda constitucional, por sua vez, poderá ser parâmetro de constitucionalidade de normas infraconstitucionais, por exemplo.
Por esse motivo, a doutrina sustenta que o parâmetro do controle de constitucionalidade é móvel.
Fazem parte do bloco de constitucionalidade:
- Normas constitucionais;
- ADCT;
- Tratados internacionais que versem sobre Direitos Humanos, aprovados por 3/5, em duplo turno, nas duas Casas (art. 5º, § 3º, CF/88);
- Princípios de Direito
- Interpretação Constitucional;
É interessante observar o tema, também, sob a ótica da pirâmide de Kelsen.
No vídeo, eu desenho a pirâmide para tornar tudo mais didático.
Ato normativo primário é aquele que retira sua validade da própria Constituição Federal.
Entre atos normativos secundários e atos normativos primários há o controle de legalidade (e não de constitucionalidade…).
O controle de constitucionalidade ocorre a partir dos atos normativos primários.
A doutrina, ainda, dispõe sobre o controle de convencionalidade.
Trata-se de controle entre atos normativos primários frente as normas supralegais.
A tese das normas supralegais foi desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal.
Segundo esta tese, há normas que estão acima das normas infraconstitucionais, porém abaixo do Bloco de Constitucionalidade.
É o que ocorre com os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos NÃO aprovados sob o rito de emenda constitucional.
Espécies de Controle de Constitucionalidade
O controle de constitucionalidade, além de resguardar a supremacia da Constituição, pode ser entendido, também, como o método de verificação da compatibilidade vertical das normas.
Quanto ao momento, há 2 espécies:
- Controle preventivo;
- Controle repressivo.
O controle preventivo é o controle de constitucionalidade realizado durante a produção da lei, ou seja, durante o projeto de lei.
Em regra, o controle preventivo é um controle político (realizado por órgãos que não fazem parte do Poder Judiciário), porém, poderá ser um controle jurídico.
O controle repressivo, por sua vez, é o controle de constitucionalidade realizado após a produção da lei.
É um controle normalmente jurídico (realizado pelo Poder Judiciário), entretanto pode, excepcionalmente, ser político quando, por exemplo, o Poder Legislativo não converte a Medida Provisória em lei.
O controle repressivo subdivide-se em 2 espécies
Controle Preventivo de Constitucionalidade
O controle preventivo ocorre antes do nascimento da lei.
Poderá ocorrer em 2 momentos legislativos distintos:
- CCJ (Comissão de Constituição e Justiça)
- Veto Jurídico do Presidente da República
Como já dissemos anteriormente, o controle preventivo é, em regra, político, pois é realizado por órgãos que não pertencem ao Poder Judiciário.
Excepcionalmente, é possível haver o controle preventivo judicial nos seguintes casos:
- Vício formal no processo legislativo: Ocorre, aqui, violação ao devido processo legislativo. O Poder Judiciário, então, atua para resguardar a integridade do processo legislativo;
- Proposta de EC tendente a abolir cláusula pétrea: o art. 60, § 4º da CF/88 dispõe que “não será objeto de deliberação…”. Portanto, sequer pode discutir projeto de lei tendente a abolir cláusula pétrea, motivo pelo qual o Poder Judiciário pode interferir neste caso.
Em ambos os casos, o Poder Judiciário precisa ser provocado por meio do Mandado de Segurança.
Há ilegalidade nítida, por violação ao processo legislativo ou art. 60, § 4º, CF.
A legitimidade é dos parlamentares, pois eles possuem o direito líquido e certo de não se submeter a uma votação que não respeita o processo legislativo ou que tende a abolir as cláusulas pétreas.
Portanto, há direito líquido e certo à correção do processo legislativo.
A mesa diretora da Câmara ou Senado é a autoridade coatora, logo, o mandado de segurança será impetrado no STF (art. 102, I, d, CF).
Repita-se, por oportuno, que a intervenção do Poder Judiciário no processo legislativo deve ter “precisão cirúrgica”, evitando, assim, a violação à separação dos poderes.
Neste sentido, Pedro Lenza esclarece o seguinte:
“(…) nos termos da jurisprudência do STF, o controle de constitucionalidade a ser exercido pelo Judiciário durante o processo legislativo abrange somente a garantia de um procedimento em total conformidade com a Constituição, não lhe cabendo, contudo, a extensão do controle sobre aspectos discricionários concernentes às questões políticas e aos atos interna corporis, vendando-se, desta feita, interpretações das normas regimentais” (LENZA, 2011, p. 238)
Controle Repressivo de Constitucionalidade
O controle repressivo ocorre após o processo legislativo, ante a lei publicada.
Quanto a via de exercício, a doutrina subdivide a Controle Repressivo em duas espécies, quais sejam o controle difuso e o controle concentrado.
Referências
- TAVARES, André Ramos. (2013). Curso de Direito Constitucional (11ª edição ed.). São Paulo: Saraiva.
- LENZA, Pedro. (2011). Direito Constitucional Esquematizado (15ª ed.). São Paulo: Saraiva.
