A ação popular é regulamentada pela lei 4717/65.
Na Constituição, vem disciplinada no art. 5°, LXXIII, que assim dispõe:
“art. 5° (…)
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”
O objeto desta ação é a tutela preventiva (ou inibitória) ou ressarcitória (ou anulatória) dos seguintes bens e direitos difusos.
- Patrimônio público;
- Moralidade administrativa;
- Meio ambiente;
- Patrimônio histórico-cultural.
Esse rol, segundo o STJ, é taxativo.
Por isso, não cabe ação popular para, por exemplo, defender o consumidor
É interessante observar que, diferente da ação civil pública, a ação popular tutela, apenas, direitos difusos.
O conceito de patrimônio público para fins desta ação é bastante amplo, abarcando o próprio Estado, Administração Direta ou Indireta, bem como qualquer entidade particular que seja subvencionada pelo Estado (art. 1º, § 1º e 2º, da Lei 4717/65).
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Moralidade administrativa é um conceito jurídico indeterminado.
Observe que o art. 5°, LXXIII, fala em anular, por ação popular, ato lesivo.
Cabe, aqui, a pergunta: “qual espécie de ato?”
Como regra, cabe ação popular contra o ato administrativo (e.g. contrato, portaria, decreto, etc).
Entende-se, contudo, que caberia, também, contra ato particular que atinge o meio ambiente ou o patrimônio histórico cultural.
Tem-se admitido ação popular:
- contra leis de efeito concreto que lesiona o erário (e.g. lei que doa para particular uma área pública)
- para anular acordo judicial lesivo ao erário (STJ – REsp nº 906.400 SP).
É interessante observar que ato ilegal é aquele que é viciado, em qualquer modalidade (nulidade, invalidez, inexistência) nos seus elementos (art. 2º da Lei 4717/65).
São elementos do ato administrativo a competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
Existindo vício quanto aos supracitados elementos, há ato ilegal.
O ato que se busca anular deverá, ainda, ser lesivo.
Isso significa que deve causar:
- Prejuízo real;
- Prejuízo suposto.
No primeiro caso, busca-se, por ação popular, a tutela ressarcitória.
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Ação Popular (Remédios Constitucionais) – Resumo Completo
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No segunda caso, contudo, o objetivo da ação popular será a tutela preventiva.
A jurisprudência nacional segue firme no sentido de ser indispensável o binômio ilegalidade-lesividade, quando se tutela o patrimônio público.
Há, contudo, hipóteses em que a lesão pode ser presumida (art. 4° da lei 4.717/65).
É o que ocorre, por exemplo, na contratação sem concurso e sem licitação.
Entretanto, quando se tutela a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico-cultural, tem-se admitido a lesividade presumida.
Na ação popular, o Ministério Público atua como fiscal do ordenamento jurídico.
Para apresentar contestação, o réu tem 20 dias, prorrogáveis por mais 20 dias.
Note, ainda, que o autor da ação popular, segundo o próprio texto constitucional, fica isento de custas, salvo comprovada a má-fé.
- Questão: observe como as custas/ sucumbência na Ação Popular foi explorada na prova da OAB.
Legitimidade ativa da ação popular
Entende-se que o ajuizamento da ação popular é privativo do cidadão.
Aqui, contudo, o objetivo evidentemente não é proteger interesse do próprio cidadão e sim da coletividade (direito difuso).
Por isso, fala-se que a legitimidade, aqui, é extraordinária (atua em nome próprio, defendendo interesse alheio).
Neste momento da matéria, não há como prosseguir sem compreender o que é cidadão.
Há duas correntes sobre o tema.
A corrente minoritária defende que cidadão é qualquer integrante da população.
A posição majoritária, contudo, entende que cidadão é apenas aquele que tem direitos políticos.
Em outras palavras, é cidadão aquele que vota e pode ser votado.
Essa parece ser a posição mais razoável para ação popular.
Isso porque o art. 1°, §3°, da lei 4.717/65 impõe a prova da cidadania para ingresso em juízo.
Segundo o próprio dispositivo, isso se faz por meio do titulo de eleitor ou documento correspondente.
A perda dos direitos políticos implica na perda de legitimidade para ajuizar ação popular.
Grande parte da doutrina defende que o Ministério Público não tem legitimidade para ajuizar ação popular, já que é legitimado para propor ação civil pública e, portanto, instrumento maior que a própria ação popular.
- Questão: observe como a legitimidade na ação popular foi cobrada na OAB.
Legitimidade passiva
Diferentemente da ação civil pública, na ação popular há previsão legal expressa sobre a legitimidade passiva.
Está no art. 6º da Lei 4717/65, cumpre citar:
“Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.”
No polo passivo da ação popular haverá um grande litisconsórcio passivo necessário entre todos que, de qualquer forma, participaram do ato atacado, exceto dos beneficiários indiretos.
Por exemplo, em relação a licitação fraudada, a ação popular será ajuizada contra União, membros da comissão, pessoa jurídicas que participaram, ministros dos tribunais de contas que aprovaram a licitação, etc.
No exemplo, não faz parte do litisconsórcio apenas o empregado da empresa vencedora da licitação (beneficiário indireto).
