O consentimento do ofendido é causa de excludente de ilicitude, porém, não tem previsão legal no art. 23 do Código Penal.
Por isso, fala-se que o consentimento do ofendido é causa supralegal de excludente de ilicitude.
Em alguns casos, o consentimento afasta a tipicidade (e não a ilicitude).
Isso ocorre nos tipos penais que impõe o dissenso como elemento integrante do fato típico.
É o que ocorre, por exemplo, no crime de estupro.
Observe o que dispõe o art. 213 do CP:
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Neste caso, o consentimento livre e consciente do ofendido maior e capaz afasta a própria tipicidade.
Existem alguns requisitos para que o consentimento do ofendido possa afastar a ilicitude.
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Isso significa que não será em todo e qualquer caso que o consentimento do ofendido exclui a ilicitude.
São requisitos para exclusão da ilicitude por meio do consentimento do ofendido:
- Bem jurídico tutelado deve ser disponível;
- Consentimento anterior ou concomitante a conduta ofensiva;
- Capacidade para consentir;
- Legitimidade para consentir;
- Consentimento emitido sem vício do consentimento.
A vida humana, por exemplo, é bem jurídico indisponível, motivo pelo qual não se afasta a ilicitude, por exemplo, na eutanásia.
Na eutanásia, o agente interrompe a vida da vítima a pedido da própria vítima portadora de doença grave ou terminal que provoca sofrimento.
Neste caso, há crime de homicídio, podendo, eventualmente, consagrar espécie de homicídio privilegiado a depender do caso concreto (art. 121, §1º, CP).
Em contraposição, o patrimônio é um bem jurídico disponível.
Além disso, o consentimento deve ser anterior ou concomitante.
Portanto, para exclusão da ilicitude, o consentimento do ofendido nunca poderá ser posterior.
A doutrina esclarece que o consentimento do ofendido, em verdade, traduz a renúncia do ofendido a tutela jurídica do bem.
Isso significa que, ao consentir, o ofendido estaria renunciando a proteção legal atribuída ao bem jurídico pelo Direito Penal.
Não faria sentido falar em renúncia após a violação, motivo pelo qual deve ocorrer antes ou durante a conduta ofensiva.
Em paralelo, para que ocorra a exclusão da ilicitude por consentimento do ofendido é preciso aferir a capacidade do ofendido para consentir.
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Consentimento do Ofendido (Direito Penal): Resumo Completo
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Há duas correntes importantes aqui.
Para primeira corrente, deve-se seguir o entendimento do Direito civil.
Para essa corrente, então, a capacidade presume-se aos 18 anos.
Para outra corrente, contudo, no âmbito penal deve-se aferir, no caso concreto, se a pessoa tinha ou não discernimento para consentir.
Portanto, para segunda corrente pouco importa a presunção de capacidade do Direito Civil.
Além disso, para consagração da excludente de ilicitude pelo consentimento do ofendido é preciso comprovar que o ofendido tinha legitimidade para consentir.
Como regra, a legitimidade para consentir é do próprio titular do bem jurídico.
É evidente que eu não posso autorizar a destruição de carro de terceiro e, com isso, afastar eventual ilicitude e, como consequência, afastar o crime de dano.
Apenas o terceiro, proprietário do veículo, poderá autorizar tal conduta.
Entretanto, é possível que exista consentimento do representante legal.
Os pais, por exemplo, podem consentir/ autorizar a realização de exame do filho menor.
Não há, por evidente, crime de lesão corporal durante a realização de exame que impõe a coleta de sangue do menor de idade, desde que devidamente autorizado pelos pais.
A autorização dos pais, aqui, deve ocorrer sempre no melhor interesse da criança/ adolescente.
Por fim, para afastar a ilicitude pelo consentimento do ofendido, é evidente que o consentimento deve ser livre e consciente, ou seja, sem qualquer vício do consentimento.
Não há, por evidente, consentimento livre diante da lesão, erro, dolo, coação ou estado de perigo.
