Punibilidade (Direito Penal)

A partir do momento que o agente pratica a infração penal, nasce para o Estado o direito de punir.

O direito de punir do Estado é a punibilidade.

Em outras palavras, a punibilidade é a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção ao agente do crime.

Em primeiro lugar, é importante destacar que a punibilidade, segundo a teoria tripartite do crime, NÃO é elemento do crime.

O crime, segundo a teoria tripartite, é constituído pelo fato típico, ilicitude e a culpabilidade.

A punibilidade poderá ser:

1. Em abstrato
2. Em concreto.

A punibilidade em abstrato não considera particularidades do caso concreto.

Como regra, sempre há punibilidade em abstrato ante a existência de um crime.

Em outras palavras, existindo fato típico, ilicitude e culpabilidade, há, como regra, punibilidade em abstrato.

Há, contudo, situações que o Código Penal opta por NÃO punir.

É o que ocorre, por exemplo, no furto entre marido e mulher na constância do casamento (art. 181, I, do CP), ou ainda, no furto entre ascendente e descendente (art.181, II, do CP).

Nesta situação, existe crime (fato típico, ilícito e culpabilidade), mas, por questões de política criminal, não se pune (não há punibilidade em abstrato).

A punibilidade em concreto, em contraposição, considera as particularidades do caso concreto.

Aqui, fala-se em causas de extinção da culpabilidade.

As hipóteses de extinção da culpabilidade estão no art. 107 do CP:

Art. 107 – Extingue-se a punibilidade: 

I – pela morte do agente;

II – pela anistia, graça ou indulto;

III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV – pela prescrição, decadência ou perempção;

V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

(…)

IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

O rol apresentado pelo art. 107 do Código Penal é exemplificativo.

Isso significa que podem existir outras hipóteses de extinção da punibilidade fora dessa lista.

É o que ocorre, por exemplo, com o pagamento do tributo nos crimes contra a ordem tributária (art. 1° e 2° da lei 8.137 c.c art. 9°,  § 2°, da lei 10.684).

Morte do agente

Quanto ao rol previsto no art. 107 do CP, extingue-se a punibilidade, em primeiro lugar, pela morte do agente.

O que justifica essa hipótese de extinção da punibilidade é o princípio da intranscendência da pena.

Isso significa que nenhuma pena passará a pessoa do condenado.

Contudo, os efeitos extrapenais da pena (obrigação de reparar o dano é perdimento de bens) podem ser estendidas aos sucessores.

Aliás, é justamente o que dispõe o art. 5°, XLV, da CF:

Art. 5° (…)

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Anistia, graça e indulto

A segunda hipótese de extinção da punibilidade é a anistia, graça e indulto (art. 107, II, do CP).

Isso não se aplica a crimes hediondos e equiparados a hediondos.

A anistia sempre ocorre por meio de lei.

Trata-se de espécie de perdão legislativo ocorrido em face de crimes já ocorridos.

O indulto, por sua vez, poderá ser:

1. Geral;
2. Individual.

O indulto individual é a graça.

A graça, portanto, é espécie de indulto.

Em ambos os casos, há um decreto presidencial.

Observe o que dispõe o art. 84, XII, da Constituição Federal:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(…)

XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

O parágrafo único do art. 84 destaca, ainda, que o Presidente da República pode delegar essa função para:

1. Procurador Geral da República;
2. Advogado-Geral da União;

O indulto e a graça será direcionado apenas para quem já está cumprimento pena, mas poderá ser:

1. Total;
2. Parcial.

Será total quando extingue a punibilidade e será parcial quando reduz a pena.

“Abolitio criminis”

O art. 107 do Código Penal também considera como hipótese de extinção da punibilidade a “retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso” (art. 107, III, do CP).

Fala-se, aqui, em “abolitio criminis“.

Trata-se de uma lei que deixa de considerar

Assim como a anistia, a abolitio criminis, por meio de lei, exclui a punibilidade de crimes já ocorridos.

Contudo, diferente da anistia, a abolitio criminis torna atípica eventual conduta que, antes, era compreendida como típica.

O art. 240 do Código Penal, por exemplo, previa o crime de adultério.

Segundo o tipo penal, cometer adultério era crime.

Em 2005, foi revogado o tipo penal por meio de lei e, portanto, ocorreu a abolitio criminis.

Como consequência, extingue-se a punibilidade daquele que cumpria pena pelo crime de adultério.

Além disso, eventual pratica de adultério não será mais considerada fato típico, ante a evidente ausência de tipicidade.

Prescrição, Decadência e Perempção

Prescrição e decadência são prazos improrrogáveis e de caráter material (e não processual) que extinguem a punibilidade do agente (art. 107, IV, do CP).

Há suspensão e interrupção da prescrição nas hipóteses definidas em lei.

A decadência, diferente da prescrição, NÃO se suspende e NÃO se interrompe.

A decadência, no processo penal, só existe como prazo para o ofendido/ vítima.

O ofendido tem prazo decadencial para:

1. Formular representação (crime de ação penal pública condicionada a representação);
2. Apresentar queixa-crime (crime de ação penal de iniciativa privada).

No primeiro caso, o ofendido tem prazo de 6 meses contados do conhecimento da autoria.

O prazo para apresentar a queixa crime também será de 6 meses.

Contudo, o marco inicial da contagem depende da espécie de ação penal de iniciativa privada.

A ação penal de iniciativa privada poderá ser:

1. Exclusiva (ou propriamente dita);
2. Personalíssima;
3. Subsidiária da pública (ou supletiva)

Na hipótese de ação penal de iniciativa privada exclusiva, o prazo será de 6 meses contados do conhecimento da autoria.

Em paralelo, há a ação penal de iniciativa privada personalíssima.

A única hipótese prevista no Código Penal é o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento no casamento.

Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento

Art. 236 – Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único – A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

Fala-se, aqui, em ação personalíssima, pois APENAS o contraente enganado pode apresentar a queixa.

Além disso, o próprio parágrafo único destaca prazo decadencial diferenciado para essa ação.

Segundo esse dispositivo, a ação “não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento”.

Na ação penal de iniciativa privada personalíssima, portanto, o prazo será de 6 meses contados a partir do trânsito em julgado da ação civil que anulou o casamento.

Por fim, há a ação penal subsidiária da pública.

O art. 5º, LIX, da Constituição Federal, esclarece que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.

O particular, aqui, recebe a titularidade da ação porque o Ministério Público permaneceu inerte (por isso, é subsidiária da pública…).

O prazo, então, será de 6 meses contados da inércia do Ministério Público.

Também é causa de extinção da punibilidade a perempção.

A perempção, no Direito Penal, configura-se pela desídia do querelante.

Por se tratar de desídia do querelante, fala-se em perempção apenas na ação penal de iniciativa privada exclusiva ou personalíssima.

NÃO há perempção na ação penal pública, ou ainda, na ação penal privada subsidiária da pública.

Sobre o tema, o art. 60 do Código de Processo Penal dispõe o seguinte:

Art. 60.  Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV – quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

• Questão: observe como a OAB cobrou o tema “perempção” na prova:

Renúncia do Direito de Queixa ou Perdão Aceito nos Crimes de Ação Privada

Ocorre, também, a extinção da punibilidade pela:

1. Renúncia do Direito de Queixa;
2. Perdão Aceito.

Esses casos aplicam-se apenas a ação privada exclusiva ou personalíssima.

Não cabe na Ação Penal Privada subsidiária da pública.

Eventual renúncia, na ação penal privada subsidiária da pública, implica no retorno da titularidade da ação para o Ministério Público.

Na ação penal privada, há o princípio da oportunidade da ação penal de natureza privada (ou princípio da conveniência).

Segundo este princípio, ainda que exista prova cabal contra os autores da infração penal, pode o ofendido optar (faculdade) por não os processar.

A renúncia ocorre ANTES da queixa, pois é renunciar ao direito de queixa.

Além disso, a renúncia se estende a todos os ofensores.

Não pode o autor optar por processar criminalmente apenas um dos coautores.

Aliás, trata-se de desdobramento do princípio da indivisibilidade, previsto no art. 48 do Código de Processo Penal:

Art. 48.  A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.

A renúncia, também, é considerada ato unilateral, pois NÃO depende da aprovação do ofensor.

A renúncia, ainda, admite forma tácita.

Isso significa que nem sempre a renúncia será expressa.

A renúncia tácita é aquela:

1. Ofendido deixa transcorrer o prazo decadencial para oferecer a queixa;
2. Ofendido pratica ato incompatível com a vontade de oferecer a queixa.

Imagina, por exemplo, que “João” ofenda “Paulo” (crime de injúria). Contudo, dentro do prazo decadencial para o oferecimento da queixa, “Paulo” convida “João” para ser seu padrinho de casamento.

Nesse caso, “Paulo” praticou ato incompatível com a vontade de oferecer a queixa contra “Paulo”.

O perdão do ofendido também é hipótese de extinção da punibilidade.

Assim como a renúncia, o perdão estende-se a todos os coautores, respeitando o princípio da indivisibilidade (art. 48 do CP).

O perdão do ofendido, diferente da renúncia, ocorre APÓS o oferecimento da queixa-crime.

Além disso, o perdão do ofendido DEPENDE da aquiescência do ofensor.

Portanto, diferente da renúncia, o perdão do ofendido é ato bilateral.

Aliás, o próprio dispositivo (art. 107, V, do CP) aponta que extingue-se a punibilidade “pelo perdão aceito“.

Retratação do Agente nos casos em que a lei admite

Também extingue a punibilidade a retratação do agente nos casos em que a lei admite (art. 107, VI, do CP).

Cabe a retratação, por exemplo, no crime de calunia e e no crime de difamação.

Retratação

Art. 143 – O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

Parágrafo único.  Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa.

Perdão Judicial

Segundo o art. 107, IX, do CP, extingue a punibilidade o perdão judicial nos casos previstos em lei.

Ocorre o perdão judicial na hipótese da lei permitir ao juiz deixar de aplicar a pena.

O art. 121, § 5º, do CP, por exemplo autoriza o perdão judicial, no homicídio culposo, na hipótese das consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Art. 121 (…)

§ 5º – Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Imagine, por exemplo, que, por fatores de estresse e rotina, o pai esquece o filho (recém nascido) dentro do carro levando o bebê a óbito.

Como regra, a morte do filho, nesses casos, é uma tragédia imensurável na vida do pai, principalmente porque decorreu de uma conduta sua.

Trata-se de hipótese em que o juiz pode deixar de aplicar a sanção penal por se tornar desnecessária.

Por fim, é importante destacar que, conforme art. 20 do CP, “a sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência“.