Os direitos reais de garantia são direitos reais acessórios que tem por objetivo garantir o cumprimento de uma obrigação por meio da vinculação de bem específico.
Nos termos do art. 1.419 do CC/02, “nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”.
O direito real de garantia não se confunde com as garantias pessoais (ou cauções fidejussórias).
Em apertada síntese, podemos dizer que há duas garantias pessoais:
- Fiança;
- Aval.
A primeira traduz uma garantia pessoal no âmbito dos contratos, ao passo que a segunda é uma garantia pessoal no contexto cambiário (títulos de crédito).
Em paralelo, existem os direitos reais de garantia que, de forma bastante resumida, são três:
Curioso observar que a propriedade fiduciária não está arrolada no art. 1.225 do CC/02 ao lado das demais.
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Contudo, tem previsão específica no art. 1.361 do CC/02 e, por isso, respeita o característica da tipicidade inerente aos direitos reais.
Para que as partes possam constituir o direito real de garantia, será preciso observar alguns requisitos.
Em primeiro lugar, apenas bens alienáveis podem ser objetivo de direito real (art. 1.420 do CC/02)
Além disso, o contrato que dá origem ao direito real de garantia deve conter:
- O valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
- O prazo fixado para pagamento;
- A taxa dos juros, se houver;
- A especificação do bem dado em garantia.
Tanto a alienabilidade do bem, como as características do contrato são entendidas pela doutrina como requisitos objetivos dos direitos reais de garantia.
Há, contudo, requisitos subjetivos que também precisam ser observados.
O primeiro deles é a capacidade daquele que concede o bem em garantia.
Apenas aquele que for plenamente capaz poderá conceder o bem em garantia.
O bem do incapaz só poderá ser dado em garantia na hipótese de:
- interesse da prole;
- autorização judicial.
Além da capacidade, é preciso ter legitimidade.
Em outras palavras, somente aquele que tem o poder para dispor do bem é que pode entregar o bem em garantia.
É importante observar que caso o bem seja dado em garantia por aquele que não é dono, a aquisição superveniente do bem torna a garantia válida e eficaz (art. 1.420, §1°, CC/02).
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Direitos Reais de Garantia (Direito Civil) – Resumo Completo
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A hipótese e a anticrese exigem vênia conjugal, exceto no regime de separação total de bens (art. 1.647, I, CC/02).
O penhor, em contrapartida, não exige vênia conjugal, pois está relacionado a bens móveis.
No caso de condomínio, o bem só poderá ser dado em garantia em sua totalidade se todos consentirem.
Isso, contudo, não impede que o condômino entregue sua quota-parte em garantia (art. 1.420, §2°, CC/02).
O vencimento da dívida ocorre em razão do inadimplemento, insolvência, ou ainda, em razão de problemas que possam surgir em torno da coisa dada em garantia.
Neste sentido, o art. 1.425 do Código Civil dispõe que considera-se vencida a dívida se, por exemplo, perecer o bem ou for desapropriado.
Neste cenário, temos o seguinte:
- Perecendo o bem, deve o devedor substitui-lo;
- Deteriorado o bem, deve o devedor reforçar ou substituir a garantia;
- Desapropriado o bem, deve o devedor depositar a parte do preço necessária para o pagamento integral do credor.
Características dos Direitos Reais de Garantia
São características dos direitos reais de garantia:
- Acessoriedade;
- Direito de sequela;
- Indivisibilidade;
- Excussão (para penhor, hipoteca e propriedade fiduciária);
- Direito de preferência;
- Direito de retenção (para anticrese);
- Proibição do pacto comissório.
Para fins didáticos, vou explicar cada uma das características nos próximos tópicos.
Acessoriedade
O direito real de garantia está subordinado ao princípio da gravitação jurídica.
De forma curta e direta, disciplina esse princípio que o acessório segue o principal, exceto disposição em contrário.
Fala-se em princípio da gravitação jurídica, por exemplo, quando falamos que o bem acessório segue o principal.
Aqui, contudo, a ideia é um pouco diferente…
O direito real de garantia é criado com o objetivo de garantir o cumprimento de uma obrigação.
Portanto, nesta relação, o direito real de garantia é acessório ao principal (obrigação contraída).
Extinta a obrigação principal, extinto também estará o direito real de garantia vinculado.
Observe que, por exemplo, extinta a obrigação principal, extingue-se o penhor (art. 1.436, I, CC/02).
O mesmo ocorre com a hipoteca (art. 1.499, I, CC/02) e com a propriedade fiduciária (art. 1.367 do CC/02).
Direito de Sequela
Sequela significa que o direito real de garantia acompanha o bem, ainda que seja alienado a qualquer título.
Em outras palavras, pouco importa o número de alienações do bem. O credor poderá perseguir o bem onde estiver a fim de quitar seu débito.
Evidente que o terceiro poderá buscar eventual reparação contra o alienante por meio de ação de regresso.
Indivisibilidade
Ainda que obrigação garantida seja parcialmente cumprida o garantidor não terá direito a exoneração proporcional da garantia.
É o que determina o art. 1.421 do Código Civil, senão vejamos:
Art. 1.421 do Direito Civil: O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
Observe que o próprio artigo destaca uma exceção, qual seja, a hipótese de disposição expressa no título ou na quitação.
Privilegia-se, com tal postura, a autonomia da vontade.
Excussão e Retenção
O credor hipotecário e o pignoratício tem o direito de excutir (executar) coisa dada em garantia, caso obrigação não seja cumprida (art. 1.422 do CC/02).
A título de esclarecimento, credor pignoratício é a pessoa beneficiada pelo penhor.
É importante observar que, não obstante a prioridade conferida pela excussão, deverá o credor observar eventual ordem de preferência.
Portanto, essa prioridade não é absoluta.
É o que ocorre, por exemplo, na falência (art. 83 da lei 11.101/05).
Além disso, diferente do credor hipotecário e pignoratício, o credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga (art. 1.423 do CC/02).
Extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.
Direito de Preferência
O credor hipotecário e o pignoratício tem preferência sobre credores quirografários e outros quando da alienação do bem.
Essa preferência, contudo, não é absoluta.
Os débitos trabalhistas na falência, por exemplo, são prioridade (art. 83 da lei 11.101/05).
Proibição do pacto comissório
No pacto comissório, diante da inadimplência, o devedor entrega para o credor o bem dado em garantia em razão de cláusula contratual.
Ocorre que, segundo o Código Civil, nula é a cláusula que autoriza credor a ficar com o bem se a dívida não for paga (art. 1.428 do CC/02).
É importante ter cautela, pois nada impede que, vencida a obrigação, o devedor ofereça o bem em pagamento (dação em pagamento).
- Questão: observe como o tema “pacto comissório” foi cobrado na prova da OAB.
