Concurso de Crimes (Direito Penal): Resumo Completo

O concurso de crime pode ser compreendida como a pluralidade objetiva do crime (“concursus delictorum“).

Há, neste caso, uma pluralidade de crimes, ou seja, mais de um crime.

Critérios para Aplicação da Pena no Concurso de Crime

No Brasil, existem 2 critérios de aplicação da pena no concurso de crimes:

1. Critério do cumulo material;
2. Critério da exasperação;

O critério do cumulo material é, de forma simples e didática, a soma das penas dos crimes.

Esse critério será aplicado no:

1. Concurso material de crimes;
2. Concurso formal imperfeito;
3. Como critério subsidiário no concurso formal perfeito e crime continuado.

Segundo o critério da exasperação, deve o julgador exasperar (aumentar) a pena do crime com pena maior.

Portanto, no critério da exasperação NÃO há soma (cúmulo) de penas, mas apenas a exasperação (aumento) da pena do crime que tem pena maior.

O aumento, aqui, segue fração definida em lei.

O critério da exasperação será utilizado no:

1. Concurso formal perfeito;
2. Crime continuado.

Modalidades de Concurso de Crimes

Há 3 modalidades de concurso de crimes:

1. Concurso Material (art. 69 do CP);
2. Concurso Formal (art. 70 do CP);
3. Crime continuado (ou continuidade delitiva – art. 71 do CP).

Nos próximos tópicos, vou falar sobre cada um deles.

Concurso Material

O concurso material (ou concurso real) configura-se quando o agente pratica mais de um crime por meio de mais de uma conduta penalmente relevante.

Sobre o concurso material, observe o que dispõe o art. 69 do CP:

Concurso material

Art. 69 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

(…)

Portanto, aqui, temos:

1. Dois ou mais crimes;
2. Duas ou mais condutas (ação ou omissão).

No caso de concurso material de crimes, o art. 69 esclarece que “aplicam-se cumulativamente as penas privativamente de liberdade em que haja incorrido“.

Portanto, aqui, ocorre a soma de penas, tratando-se do critério do cúmulo material de penas.

Imagine que “A”, com emprego de arma de fogo, rouba “B” e, após, em fuga, mata “C”.

Neste caso, há dois crimes (roubo e homicídio), bem como duas condutas.

Observe que, segundo o dispositivo, os crimes podem ser “idênticos ou não“, ou seja, pouco importa a identidade dos crimes.

Fala-se, aqui, em:

1. Concurso material heterogêneo;
2. Concurso material homogêneo.

Ocorre o concurso material heterogêneo na hipótese do cometimento de dois crimes distintos.

Trata-se do exemplo que apresentei acima (roubo + homicídio).

Em paralelo, o concurso material homogêneo surge quando o agente pratica mais de um crime por meio de mais de uma conduta, contudo, os crimes são iguais.

Imagine, por exemplo, que “A” dispara com arma de fogo e com intenção de matar contra “B” e, após, contra “C”.

Há, neste caso, concurso material homogêneo, pois, por meio de duas condutas, ocorre a prática de dois crimes de homicídio, ou seja, crimes iguais.

• Dica: esse tema foi cobrada na prova da OAB (vídeo abaixo).

Concurso Formal

O concurso formal configura-se quando o agente pratica mais de um crime por meio de APENAS UM CONDUTA (ação ou omissão) penalmente relevante.

Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 70 do CP:

Concurso formal

Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

Há, portanto:

1. Dois ou mais crimes;
2. Apenas uma conduta (ação ou omissão).

O concurso poderá ser:

1. Concurso formal perfeito (próprio);
2. Concurso formal imperfeito (impróprio).

Ocorre o concurso formal perfeito (ou próprio) justamente quando o agente pratica dois ou mais crimes por meio de apenas uma conduta (ação ou omissão).

Trata-se da parte inicial do art. 70, caput, cumpre citar:

Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.

Imagine, por exemplo, que “A” Ministre veneno na comida de “B”. Contudo, “B” e “C” comem a comida e morrem.

Nesse caso, “A” responde pelo homicídio dos dois “B” e “C” em razão do concurso formal perfeito.

Neste caso, como regra, aplica-se o critério da exasperação, ou seja, o aumento da pena mais grave de 1/6 até a metade.

Você pode estar se perguntando: “e qual é o critério para fixar aumento de 1/6 ou metade?“.

Esse critério não vem definido pela legislação.

A doutrina e jurisprudência,  contudo, sustentam que quanto maior o número de crimes praticados, maior deve ser o aumento de pena.

Nem sempre, contudo, deve-se aplicar o critério da exasperação.

Observe o que dispõe o parágrafo único do art. 70:

Art. 70 (…)

Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

o art. 70, parágrafo único, dispõe o seguinte…

Na hipótese do critério da exasperação superar a quantidade de pena do cúmulo material, então, deve-se aplicar o cúmulo material.

Fala-se, aqui, em cumulo material benéfico, justamente porque beneficia o agente, dado que o critério da exasperação, no caso concreto, acaba sendo pior para o agente.

Imagine, por exemplo, que “A” com emprego de fogo e com a intenção, mata “B”. Contudo, durante o incêndio, “C” é atingido, ocorrendo lesão.

Há, neste exemplo, concurso formal próprio, sendo um homicídio qualificado (CP, art. 121, §2º) e uma lesão corporal culposa (CP, art. 129, §6º).

Observe o seguinte:

1. O homicídio qualificado tem pena de reclusão de 12 a 30 anos;
2. A lesão corporal culposa tem pena de detenção de 2 meses a 1 ano.

Note que o critério da exasperação é prejudicial ao agente.

Pelo critério da exasperação, deve-se pegar a pena maior (homicídio qualificado) e aumentar de 1/6 a metade.

Portanto, imaginando que o agente foi condenado da pena mínima no homicídio qualificado, deve-se aumentar 12 anos (pena mínima) em, no mínimo, 1/6, ou seja, mais 2 anos.

Entretanto, a pena máxima do crime de lesão corporal culposa é 1 ano.

Por isso, a soma (critério do cúmulo material), neste exemplo, é mais benéfico ao agente, motivo pelo qual aplica-se o critério do cúmulo material benéfico.

Em paralelo, o concurso formal imperfeito aparece na parte final do art. 70 do CP, cumpre citar:

“Art. 70 (…) As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.”

Ocorre o concurso formal imperfeito (ou impróprio) na hipótese do agente agir com desígnios autônomos.

Isso significa que o agente, desde o início, quer produzir dois ou mais resultados.

Portanto, é necessário dolo nas duas ou mais condutas.

Imagine, por exemplo, que “A” ministre veneno em comida com a intenção de matar “B” e “C”.

Observe que “A”, neste exemplo, pretende produzir o resultado homicídio contra “B” e contra “C”.

Fala-se, por isso, que “A”, desde o início, atua com desígnios autônomos.

Nesse caso, o magistrado deve aplicar o critério do cúmulo material, ou seja, deve somar as penas dos crimes.

Crime Continuado

Por fim, ainda dentro do tema concurso de crimes, existe o denominado crime continuado (ou continuidade delitiva).

Sobre o tema, o art. 71 do CP dispõe o seguinte:

Crime continuado

Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

(…)

Observe que, segundo o art. 71, o crime continuado impõe:

1. Mais de uma ação ou omissão;
2. Dois ou mais crimes DA MESMA ESPÉCIE;
3. Praticado nas MESMAS condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhanças.

Portanto, em primeiro lugar, preciso ter mais de uma conduta (ação ou omissão) que produza dois ou mais crimes da mesma espécie.

Esse ponto, por si só, é suficiente para diferenciar o crime continuado do crime permanente.

O crime permanente, diferente do crime continuado, pode ser compreendido como um único crime, cuja conduta se protrai no tempo por determinação do sujeito ativo.

O art. 71, ainda, fala em crimes da mesma espécie.

Quanto ao conceito de crimes da mesma espécie, a doutrina e a jurisprudência divergem.

A doutrina majoritária compreende que são crimes da mesma espécie todos aqueles que tutelam o mesmo bem jurídico.

Por exemplo, o crime de furto, o crime de estelionato e o crime de extorsão mediante sequestro são crimes da mesma espécie, pois protegem o patrimônio.

Para jurisprudência, contudo, crimes da mesma espécie são crimes que estejam no mesmo tipo penal.

Portanto, diversos furtos são considerados crimes da mesma espécie, pois o furtos estão no mesmo tipo penal (art. 155 do CP).

Imagine, por exemplo, que “A”, caixa de um supermercado, todos os dias furta uma pequena quantia de dinheiro do caixa para não ser pego.

Neste exemplo, não fosse a aplicação do instituto do crime continuado, a pena de “A” seria bastante alta, dado que somaria, de forma simples, todas penas dos crimes de furto.

O crime continuado, então, é, na prática, um instituto que visa evitar penas desproporcionais, quando considerada a conduta do agente.

Aliás, o Brasil, em relação ao crime continuado, adota a teoria da ficção jurídica.

O crime continuado, segundo essa teoria, é uma ficção jurídica criada por questão de política criminal.

Observe que, na prática, há vários crimes, mas, por questão de política criminal, são considerados como se fossem apenas um.

O próprio art. 71, caput, dispõe que, quanto aos crimes praticados, “devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro“.

No crime continuado, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3 (critério da exasperação).

Segundo a súmula 659 do STJ, quanto maior o número de crimes, maior deve ser o aumento da pena.

Observe:

Súmula 659 – A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.

Portanto, hoje, a fração do aumento leva em consideração o número de crimes praticado pelo agente, respeitando os seguintes termos:

• ⅙ se praticou 2 crimes;
• ⅕ se praticou 3 crimes;
• ¼ se praticou 4 crimes;
• ⅓ se praticou 5 crimes;
• ½ se praticou 6 crimes;
• ⅔ se praticou 7 ou mais crimes.

Você pode estar se perguntando: “para aplicar o instituto do crime continuado, o agente precisa ter intenção de praticar os crimes em continuidade?“

Há, neste particular, 3 teorias:

1. Teoria subjetiva;
2. Teoria objetiva (ou objetivo pura);
3. Teoria objetivo-subjetiva.

Segundo a teoria subjetiva, para caracterização da continuidade delitiva, basta o elemento subjetivo do agente (dolo).

Isso significa que, para essa teoria, é suficiente para constatação da continuidade delitiva a intenção do agente de praticar vários crimes em continuidade.

Em paralelo, a teoria objetiva pura dispõe que o código penal NÃO exige o elemento subjetivo (intenção de continuação).

Bastaria, por isso, a constatação dos elementos objetivos previstos no art. 71 do CP.

Para doutrina e jurisprudência, contudo, o Brasil adotou a teoria objetivo-subjetiva.

Segundo a teoria objetivo-subjetivo há elementos objetivos previstos no art. 71 do Código Penal, bem como o elemento subjetivo (dolo de continuação por parte do agente).

O parágrafo único do art. 71 do CP, por fim, dispõe o seguinte:

Art. 71 (…)

Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Imagine, por exemplo, que “A”, serial killer, ao longo do mês, mata 8 pessoas, respeitada os requisitos do crime continuado.

Neste caso, é possível aplicar o instituto do crime continuado, contudo, pode o magistrado aumentar em até o triplo.

Fala-se, aqui, em crime continuado qualificado (ou específico).

Destaque-se, por oportuno, que existe uma súmula que proíbe a aplicação da continuidade delitiva em crimes contra a vida (Súmula 605 do STF).

Contudo, a súmula 605 do STF encontra-se superada, pois é anterior a reforma de 1984.

Note que deve-se, em qualquer hipótese, observar o art. 75, ou seja, o limite de pena máxima.

Limite das penas

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.

Além disso, o dispositivo fala em observância do parágrafo único do art. 70, ou seja, regra do cúmulo material benéfico.

Isso significa que aplica-se a regra do crime continuado elevado até triplo desde que a regra do cumulo material não seja melhor para o agente.