O instituto da terceirização foi bastante alterado, tanto pelo legislador, como por decisões do Supremo Tribunal Federal.
Fazem parte da terceirização:
- O empregado da Empresa Prestadora de Serviços;
- A Empresa Prestadora de Serviços;
- O Tomador de Serviços.
Na legislação, existem diversas espécies de terceirização lícita.
São espécies de terceirização lícita, por exemplo, a terceirização comum, o contrato temporário, a subempreitada, dentre outras.
Antes da lei 13.427, o Tribunal Superior do Trabalho admitia a terceirização apenas da atividade meio, admitindo-se, excepcionalmente, a hipótese de trabalho temporário.
Além disso, era preciso constatar a ausência de pessoalidade e subordinação direta.
Aliás, a súmula 331, III, do TST, ainda destaca que “não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.”
Portanto, a terceirização da atividade-fim era, antigamente, ilícita.
Da mesma forma, era ilícita a terceirização quando constatada pessoalidade e subordinação direta com o tomador.
Ocorre que o STF, no julgamento da ADPF 324, firmou a seguinte tese:
É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada; II – A terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993
Além disso, o tema 725 de Repercussão Geral, disciplinou o seguinte:
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
Em paralelo, também houve alteração legislativa em relação ao tema terceirização.
A lei 6.019/74 foi alterada pela reforma trabalhista (lei 13.467/17), também para incluir a possibilidade de terceirização da atividade-fim.
Observe o que dispõe o caput e o § 2° do art. 4°-A da Lei 6.019:
Art. 4°-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
(…)
§ 2° Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
A atividade principal, definida pelo caput, é justamente a atividade-fim.
A ideia de possibilidade de terceirização da atividade-fim é, inclusive, reforçada quando o legislador conceitua o contratante no art. 5°-A da lei, cumpre citar:
Art. 5°-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.
Contudo, é importante destacar que o contratante não pode utilizar os trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços (art. 5°, § 2° , da lei 6.019).
Além disso, a legislação, de forma bastante clara, tenta impedir o tratamento distinto entre empregados da tomadora e empregados da contratante.
Há, nesse particular, uma série de direitos elencados no art. 4°-C da lei 6.019 que, quando aplicáveis aos empregados da contratante, devem, também, ser aplicados em face dos empregados da tomadora de serviços.
Art. 4°-C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4°-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições:
I – relativas a:
a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios;
b) direito de utilizar os serviços de transporte;
c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado;
d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir.
II – sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.
É interessante observar, ainda, que o legislador optou por ter cautela e elencou alguns requisitos imprescindíveis à empresa que presta serviço.
Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 4°-B da lei 6.019/74:
Art. 4°-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:
I – prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II – registro na Junta Comercial;
III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
a) empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados – capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e
e) empresas com mais de cem empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).
Para evitar eventual fraude, o empregado dispensado não pode ser, por 18 meses, titular ou sócio da empresa prestadora de serviços, exceto se forem aposentados (Art. 5°-C da lei 6.019).
Também para evitar fraude, “o empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado” (art. 5°-D da lei 6.019).
A ideia dos dois dispositivos é evitar a dispensa simulada do empregado com objetivo de afastar a legislação trabalhista.
Note que ambos os dispositivos (art. 5°-C e art. 5°-D) exigem “18 meses de afastamento” para recontratação do ex-empregado, seja por meio de um contrato de prestação de serviços em que o titular da empresa prestadora é o ex-empregado, seja na condição de empregado da própria empresa prestadora de serviços.
Além disso conforme art. 5°-B, o contrato de prestação de serviços firmado entre tomador e empresa prestadora de serviços deverá conter:
I – qualificação das partes;
II – especificação do serviço a ser prestado;
III – prazo para realização do serviço, quando for o caso;
IV – valor.
É fácil perceber que o legislador (e o STF na ADPF 324 e tema 725…) ampliou a possibilidade de terceirização, quando comparado com o antigo entendimento do TST.
Mas é preciso estar atento, pois, ainda que a terceirização seja lícita, o tomador de serviços, ante eventual inadimplemento, responde subsidiariamente pelo débito trabalhista.
Aliás, essa já era a posição do TST na súmula 331, IV, cumpre citar:
Súmula 331 do TST
(…)
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
A lei 13.429/17, seguindo a linha do TST, incluiu o § 5° no art. 5°-A da Lei 6.029:
Art. 5°-A (…)
§ 5° A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
Vale destacar que “a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral” (súmula 331, VI, do TST).
Terceirização no Serviço Público
A primeira informação importante aqui é que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, II, da CF).
Trata-se, portanto, de uma regra delimitada por norma constitucional.
Isso é muito importante, pois, ainda que fosse reconhecida a ilicitude na terceirização, não poderia o Poder Judiciário reconhecer o vínculo do empregado terceirizado com a Administração Pública sem concurso público, sob pena de violação da norma constitucional.
Essa é, inclusive, a conclusão do item II da Súmula 331 do TST:
Súmula 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
(…)
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
Entretanto, em respeito a isonomia, o empregado lesado pela terceirização ilícita receberia as mesmas verbas trabalhistas e normativas assegurados aos contratados pelo tomador.
É, aliás, o que disciplinava a OJ 383 da SDI-I do TST:
383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974.
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
A OJ 383 da SDI-I, vale lembrar, é anterior a todas as reformas que apontamos acima, dado que considerava ilegal a terceirização da atividade-fim.
Assim, sendo lícita a terceirização, pouco importante se a atividade terceirizada é atividade-fim ou atividade meio, passou a ser inaplicável a OJ 383 da SDI-I.
Por isso, inclusive, vem sendo afastada pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho.
É importante destacar que a União, por meio do decreto 9.507/18, limitou a terceirização de serviços no âmbito da sua respectiva Administração Pública.
Observe o que dispõe o art. 3° do citado decreto:
Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:
I – que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;
II – que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;
III – que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e
IV – que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Note que o dispositivo citado restringe-se a administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Seguindo a mesma lógica, mas agora em relação as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, o art. 4° do decreto 9.507/18 dispõe o seguinte:
Art. 4º Nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista controladas pela União, não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários, exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses:
I – caráter temporário do serviço;
II – incremento temporário do volume de serviços;
III – atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou
IV – impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere.
§ 1º As situações de exceção a que se referem os incisos I e II do caput poderão estar relacionadas às especificidades da localidade ou à necessidade de maior abrangência territorial.
§ 2º Os empregados da contratada com atribuições semelhantes ou não com as atribuições da contratante atuarão somente no desenvolvimento dos serviços contratados.
§ 3º Não se aplica a vedação do caput quando se tratar de cargo extinto ou em processo de extinção.
§ 4º O Conselho de Administração ou órgão equivalente das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União estabelecerá o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de serviços.
A responsabilização da Administração Pública, em relação ao prejuízo sofrido pelo trabalhador terceirizado, será subsidiária, mas depende da demonstração da culpa da Administração Pública:
Súmula 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
(…)
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Aliás, em tese firmada no tema 246 de repercussão geral do STF, consignou-se que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93“.
O STF, ao dispor que não transfere automaticamente a responsabilidade pelo pagamento, está reconhecendo que a transferência depende da comprovação de culpa da administração pública contratante.
Contudo, segundo o entendimento do TST, cabe ao tomador (Poder Público) comprovar que fiscalizou, de forma adequada, o contrato.
Em outras palavras, a prova de ausência de culpa na contratação cabe à própria Administração Pública.
Vale lembrar que “a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral” (súmula 331, VI, do TST).
