A prisão, no processo penal, é uma medida cautelar que pode ser decretada ou mantida quando houver efetiva necessidade, como por exemplo, perigo do réu fugir do país.
A prisão, nesse cenário, é um instrumento com previsão constitucional (art. 5°, LXI, CF) que autoriza a restrição da liberdade de locomoção, como resultado do flagrante, transgressão disciplinar militar ou ordem judicial motivada.
Tal prisão compromete o direito de ir, vir ou ficar.
Note que, no processo penal, a prisão estudada não é aquela que é resultado de uma decisão condenatória com transito em julgado.
Neste cenário, é preciso entender o seguinte…
Há, basicamente, duas modalidades de prisão:
- Prisão pena: é produto da decisão com transito em julgado. Trata-se de instituto que pertence, em verdade, ao Direito Penal;
- Prisão cautelar (ou prisão provisória/ processual): é uma prisão que antecede o transito em julgado. Tal espécie de prisão pode ser decretada na fase de investigação (e.g. inquérito policial) ou durante o desenvolvimento do processo,
- a) Prisão em flagrante: ;
- b) Prisão preventiva: ;
- c) Prisão temporária:
É importante destacar que maus antecedentes ou reincidência não justificam prisão no momento da decisão de pronúncia ou sentença.
Por isso, o juiz, na decisão de pronúncia ou sentença, deverá adotar o seguinte comportamento:
- Réu solto: só será preso na hipótese de prisão preventiva (art. 312 do CPP), desde que não cabível, na hipótese, medidas cautelares pessoais não prisionais;
- Réu preso: o juiz deverá indicar:
- a) O motivo para manutenção da prisão;
- b) O motivo do não cabimento da liberdade provisória.
Execução Provisória da Pena
A súmula 716 e 717 do STF destacavam que o preso cautelar poderia usufruir de institutos relacionados a execução penal.
Observe o que disciplinam as súmulas supracitadas:
Súmula 716 do STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Súmula 717 do STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
Já nesse episódio, foi possível perceber que, com a edição dessas sumulas, o Supremo Tribunal Federal estava, em verdade, alinhando a prisão provisória/ cautelar à prisão pena.
Afinal, as súmulas, em síntese, permitiam a aplicação de institutos aplicados a prisão pena à prisão cautelar.
Após, em 2016, o pleno do STF julgou o HC 126.292, instituindo a execução provisória da pena.
Nesse julgamento, o STF esclareceu que poderá ocorrer a execução provisória da pena se a condenação do réu for confirmada pelo Tribunal e estiverem esgotadas as vias ordinárias (não cabe recurso ordinário).
Passou a se falar, na prática, na possibilidade da denominada prisão em segunda instância.
Isso porque, para a corte superior, o princípio da presunção de inocência não seria absoluto.
Além disso, eventual RE ou REsp não possuem efeito suspensivo, logo, não teriam aptidão para suspender o comando da decisão.
O grande problema, segundo a doutrina, é que o art. 283 do CPP não permitia a execução provisória…
Observe o que dizia o antigo art. 283 do CPP:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Note que o art. 283 do CPP, de forma bastante clara, limitava as hipóteses de prisão e. nesse cenário, inviabilizava a execução provisória da pena nos termos definidos pelo STF.
Por isso, passou-se a criticar o STF, dada que, de forma bastante evidente, estava legislando e afastando a função do legislador.
O tema foi, inclusive, objeto de controle concentrado de constitucionalidade por meio das ADC 43, 44 e 45.
Em 2019, as ADCs 43, 44 e 45 foram julgadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
O STF julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP).
Com consequência, o Supremo Tribunal Federal revê entendimento anterior e passa a afastar a possibilidade de Execução Provisória da Pena.
Isso significa que deixou de existir a possibilidade de prisão em segunda instância pautada nos antigos argumentos do HC 126.292.
Contudo, o pacote anticrime alterou o art. 492 do CPP modificando a sistemática do Tribunal do Júri e autorizando, naquela cenário, a execução provisória de pena em um caso bem específico.
Observe que dispõe a nova redação do art. 492 do CPP:
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:
I – no caso de condenação:
(…)
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos;
Ainda em relação as alterações realizadas no art. 492 do CPP pelo pacote anticrime, tem-se o seguinte:
Art. 492 (…)
(…)
§ 3º O presidente poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste artigo, se houver questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivelmente levar à revisão da condenação.
§ 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito suspensivo.
§ 5º Excepcionalmente, poderá o tribunal atribuir efeito suspensivo à apelação de que trata o § 4º deste artigo, quando verificado cumulativamente que o recurso:
I – não tem propósito meramente protelatório; e
II – levanta questão substancial e que pode resultar em absolvição, anulação da sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15 (quinze) anos de reclusão.
§ 6º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito incidentemente na apelação ou por meio de petição em separado dirigida diretamente ao relator, instruída com cópias da sentença condenatória, das razões da apelação e de prova da tempestividade, das contrarrazões e das demais peças necessárias à compreensão da controvérsia.
Trata-se, portanto, da possibilidade expressa da execução provisória da pena proveniente de sentença que emana do Tribunal do Júri , desde que a sentença imponha sentença superior a 15 anos de privação de liberdade reclusão.
Lembre-se que a apelação, no processo penal, tem efeito suspensivo (art. 597 do CPP).
Contudo, para viabilizar a execução provisória da pena nessa hipótese (pena superior a 15 anos de reclusão), o legislador retirou o efeito suspensivo da apelação que combate essa espécie de decisão (art. 492, § 4º , do CPP).
Observe que é uma espécie de execução provisória da pena de uma decisão que emana do juízo de primeiro grau.
O tema está em debate no STF e, hoje, questiona-se a constitucionalidade desse dispositivo.
Até porque, ao tratar das ADC’s 43, 44 e 45, o STF afastou a possibilidade de execução provisória da pena proveniente de acórdão.
