Fontes do Direito Penal
Como regra, a fonte primária (fonte direta), diferente dos demais ramos do direito, é APENAS a lei.
Isso porque vigora o princípio da legalidade.
Entretanto, de forma secundária (indireta) são fontes das normas penais:
- Analogia;
- Costumes;
- Princípios gerais do direito.
Norma Penal e Lei Penal
A anomia pode ser compreendida como a inexistência e leis ou existência de leis que não são cumpridas.
A antinomia, por sua vez, é a existência de leis contraditórias.
- Dica: leia mais sobre antinomia em LINDB (Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro).
Na prática, é muito comum ouvir a expressão cifra negra.
A cifra negra é formada por crimes ocorridos, porém não registrados.
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Traduz, por isso, a diferença entre os crimes praticados e os crimes efetivamente conhecidos pelas autoridades competentes.
Essa expressão, em verdade, guarda relação com a anomia já que, neste particular, as leis não foram cumpridas.
Classificação das Normas Penais
As normas penais são classificadas em:
- Normas incriminadoras;
- Normas não incriminadoras.
Vou falar, a partir de agora, sobre cada uma delas.
Normas incriminadoras
Normas incriminadoras são as que possuem:
- Preceito Primário (conduta);
- Preceito Secundário (pena).
É o caso, por exemplo, do art. 121 do Código Penal (homicídio).
As normas incriminadoras podem ser:
- Norma incriminadora completa;
- Norma incriminadora incompleta.
A norma incriminadora completa NÃO depende de complemento, ao passo que a norma incriminadora incompleta depende de complemento.
A norma incriminadora incompleta pode ser:
- Incompleta no preceito primário (conduta): neste caso, fala-se em norma penal em branco;
- Incompleta no preceito secundário (pena): neste caso, fala-se em norma penal em branco ao avesso (tipo remetido).
A norma penal em branco (incompleta no preceito primário) poderá ser:
- Homogênea (ou em sentido amplo/ imprópria): quando o complemento nasce da mesma fonte (e.g. lei devidamente elaborada pelo Congresso Nacional);
- Heterogênea (ou em sentido estrito/ propriamente dita): quando o complemento nasce de fonte diversa da lei.
Observe, por exemplo, o que dispõe o art. 237 do Código Penal:
Art. 237 – Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
As causas de impedimento estão previstas no art. 1.521 do Código Civil.
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Fontes, Classificação das Normas e Interpretação (Direito Penal): Resumo Completo
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Portanto, as causas de impedimento estão na lei e, por isso, o art. 237 apresenta um preceito primário incompleto que depende do complemento de outra norma (lei).
Fala-se, por isso, que o art. 237 do Código Penal é espécie de norma penal em branco homogênea.
Em contraposição, o art. 33 da lei 11.340 (lei de drogas) traduz espécie de norma penal em branco heterogênea, cumpre citar:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Observe que o art. 33 da lei 11.343 NÃO descreve o que vem a ser droga…
Aliás, esse conceito não aparece na lei de drogas.
Em verdade, o conceito de droga será definido por meio da portaria 344 da Anvisa.
Até porque, com frequência, novas drogas surgem na sociedade.
Sem dúvida alguma, existiria grave dano a sociedade se dependêssemos do Congresso Nacional para atualizar o rol de drogas por meio de lei.
O complemento do preceito primário do art. 33 da lei 11.343, então, surge de uma portaria (e não da lei…).
Por isso, fala-se em norma penal em branco heterogênea.
Em paralelo, é exemplo de norma penal em branco ao avesso o art. 304 do Código Penal.
Esse dispositivo tipifica do crime de uso de documento falso nos seguintes termos:
Art. 304 – Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
Pena – a cominada à falsificação ou à alteração.
O uso de documento falso é o preceito primário, ao passo que a pena é o preceito secundário.
Neste caso, a pena (preceito secundário) é remetida a outro dispositivo, pois esclarece que a pena será “a cominada à falsificação ou à alteração“.
Por isso, fala-se, inclusive, em tipo remetido.
É preciso observar que deve-se respeitar ao subprincípio da reserva legal (desdobramento da legalidade penal) e, por isso, a pena não pode ser remetida, por exemplo, a uma portaria.
A pena poderá ser remetida, apenas, a pena de outro tipo penal.
Normas não incriminadoras
As normas não incriminadoras, por sua vez, são normas de interpretação (interpretam o direito penal…).
São espécies de normas não incriminadoras:
- Norma permissiva;
- Norma explicativa;
- Norma complementar;
- Norma de extensão da adequação típica.
Normas permissivas são as justificantes e as exculpantes.
As justificantes afastam a ilicitude (e.g. legitima defesa)
As exculpantes, por sua vez, afastam a culpabilidade.
O art. 23 do Código Penal, por exemplo, destaca espécie de norma permissiva (excludente de ilicitude).
Em paralelo, o art. 327 do Código Penal é compreendido como espécie de norma explicativa já que esclarece o que aponta (explica) o conceito de funcionário público.
A norma complementar, como o próprio nome diz, complementa o sentido de uma norma penal.
A norma de extensão da adequação típica também é chamada de adequação típica por subordinação mediata ou indireta.
Essa norma surge no contexto de uma norma que não se adequa diretamente à conduta.
Trata-se do meio (instrumento) legal utilizado para adequar, de forma indireta (ou mediata), a conduta à norma.
Imagine, por exemplo, que João atira em Pedro com intenção de matar. Contudo, Pedro é socorrido e sobrevive.
O art. 121 do Código Penal fala em “MATAR alguém”, porém, Pedro sobreviveu.
Por isso, na prática, a conduta de João não se enquadra, de forma direta e imediata, no tipo penal “matar alguém” (art. 121 do CP).
Para que ocorra o enquadramento (subsunção), é preciso lançar mão de uma norma de extensão (norma de extensão de adequação típica).
Neste caso, a norma utilizada é o art. 14, II, do Código Penal (tentativa).
Interpretação
Na prática, os métodos de interpretação empregados são:
- Interpretação gramatical ou literal;
- Interpretação lógica;
- Interpretação sistemática;
- Interpretação histórica;
- Interpretação ontológica;
- Interpretação sociológica ou teleológica.
Falamos sobre todas elas quando estudamos a LINDB (Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro) e, por isso, não vou me estender no tema.
Quanto à origem, a interpretação poderá ser:
- Autêntica;
- Doutrinária;
- Judicial.
A interpretação autêntica nasce do legislador.
É chamada de autêntica porque deriva do próprio órgão de que provém a lei.
A interpretação doutrinária, como é de se pressupor, nasce da doutrina.
Por fim, a interpretação judicial emana de decisões do Poder Judiciário.
Quanto ao resultado, a interpretação poderá ser:
- Restritiva (ou estrita);
- Extensiva (ou ampliativa).
A interpretação restritiva reduz/ limita o sentido e alcance da norma, ao passo que a interpretação extensiva aumenta/ amplia o sentido a alcance da norma.
A doutrina sustenta que a interpretação extensiva, no Direito Penal, NÃO viola o princípio da legalidade.
Isso porque a ampliação do sentido e alcance ocorre dentro do limite semântico possível.
É o que ocorre, por exemplo, quando a jurisprudência esclarece que a extorsão mediante sequestro (art. 159 do Código Penal) inclui, também, a extorsão mediante cárcere privado.
Não confunda analogia com interpretação extensiva.
A primeira é método de integração, ao passo que a segunda é método de interpretação.
Ainda em relação a interpretação, é muito importante lembrar que, na dúvida, deve-se favorecer o réu (“in dubio pro reu“).
Por fim, é importante esclarecer que o Supremo Tribunal Federal vem adotando a interpretação conforme a Constituição no Direito Penal.
Essa interpretação nasce com o objetivo de afastar incoerências aptas a tornar ineficaz a lei penal.
É curioso observar que, para cumprir tal objetivo, o STF pode, inclusive:
- Tornar mais rigorosa a lei penal;
- Tornar a lei penal mais prejudicial ao agente.
