O quinto constitucional vem disciplinado no art. 94 da Constituição Federal, vale citar:
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.
Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.
Aplica-se o quinto constitucional, em verdade, ao TST, TRT’s, TRF’s e TJs.
Portanto, o quinto constitucional não está limito pela literalidade do art. 94 da CF.
Lembro, por oportuno, que o STJ adota o terço constitucional, cuja composição já foi estudada quando analisamos o Poder judiciário.
No caso de fração, deve-se arrendondar sempre para cima, sob pena de não cumprir a determinação constitucional (mínimo de 1/5).
É o caso, por exemplo, do TST que, com 27 Ministros, atende o quinto constitucional quando reserva 6 vagas.
A lista será, em um primeiro momento, sêxtupla.
Tal lista será elaborada ora pelo Ministério Público (6 membros do MP), quando a vaga pertencer ao MP, ora pela OAB (6 advogados), quando a vaga pertencer a OAB.
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A lista sêxtupla, por sua vez, será enviada para o respectivo tribunal que reduzirá a lista a 3 nomes (lista tríplice).
Curioso observar que o Supremo Tribunal Federal entende que o Tribunal poderá recusar a lista sêxtupla de forma imotivada (MS 27920).
Na oportunidade, a Ministra Ellen Gracie, fundamentou que a desnecessidade de motivação visa proteger, justamente, o advogado que compõe a lista, pois a fundamentação poderia expor desnecessariamente o advogado.
Além disso, eventual necessidade de motivação retira, como consequência, o caráter secreto da sessão e tolheria a liberdade dos Ministros.
É importante destacar, ainda, que a vitaliciedade será adquirida imediatamente, no momento da posse e exercício, sem a necessidade de observância de qualquer prazo ou a prática de qualquer ato administrativo específico.
Isso está em conformidade com a Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Art. 22, I, e), segundo a qual os Desembargadores adquirem vitaliciedade imediatamente após a posse.
- Questão: observe como a “vitaliciedade” foi cobrada na prova da OAB.
Por fim, a lista será enviada para o Chefe do Executivo que escolherá um, dentro da lista tríplice.
Por expressa previsão constitucional, aplica-se o mesmo no âmbito dos Tribunais de Justiça Estaduais.
Neste cenário, entende o Supremo Tribunal Federal que é inconstitucional a imposição de sabatina de membros quinto constitucional pela Assembleia Legislativa.
