São Princípios Constitucionais aplicáveis ao Direito do Trabalho:
- Princípio da Isonomia
- Princípio da não-discriminação;
- Princípio da liberdade do trabalho;
- Princípio da dignidade da pessoa humana.
Vou falar, nos próximos tópicos, sobre cada um deles.
Princípio da Isonomia
A doutrina diferencia isonomia formal de isonomia material.
Isonomia formal significa tratar todos da mesma forma diante da lei.
A isonomia material, por sua vez, pontua que deve-se tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais na medida de sua desigualdade.
Trata-se da concepção aristotélica de igualdade.
Sobre o princípio da isonomia, o art. 5°, caput, da CF dispõe o seguinte:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)
Segundo o princípio da isonomia, pessoas com mesma situação jurídica devem ter os mesmos direitos, desde que não exista razão adequada/ razoável para diferenciação.
Por isso, inclusive, não pode, como regra, existir distinção de salário quando o empregado realiza a mesma função.
Trata-se de uma aplicação prática da isonomia formal no Direito do Trabalho.
Sobre o tema, observe o que dispõe os art. 460 e 461 da CLT:
Art. 460 – Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.
Apenas para fins didáticos, é importante ressaltar que, segundo a CLT, as coisas não são tão simples como parece…
Além de ser idêntica a função é imprescindível que o trabalho tenha igual valor.
Neste particular, a própria CLT, no § 1° do art. 461, esclarece o que vem a ser “trabalho de igual valor”, cumpre citar:
Art. 461 (…)
§ 1° Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.
Além disso, o art. 461, § 2°, da CLT esclarece que esse dispositivo (isonomia salarial) não se aplica quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreia ou adotar plano de cargos e salários.
Portanto, na prática, não basta exercer a mesma função com trabalho de igual valor para alcançar o mesmo salário.
Em paralelo a isonomia formal, também é possível aplicar a isonomia material no direito do trabalho.
Em outras palavras, deve-se tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais na medida de sua desigualdade.
Aliás, a isonomia material é muito mais frequente no âmbito trabalhista…
É o que ocorre, por exemplo, em relação as normas trabalhistas de proteção da pessoa com deficiência, da mulher e do melhor.
Princípios da Não Discriminação
O princípio da não discriminação tem como parâmetro a necessária isonomia.
Ou seja, tem como parâmetro o princípio que estudamos anteriormente, mas o reflexo prático é diferente.
Observe o que dispõe o art. 5, caput e I, da CF:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Nesse particular, proíbe-se a prática de qualquer medida discriminatória que dificulte o acesso à relação de emprego ou sua manutenção.
Não se pode, por exemplo, exigir atestado de gravidez ou exame de ultrassom da mulher no ato da contratação.
Aliás, tal prática configura crime, conforme art. 2, I, da lei 9.029:
Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:
I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;
Aliás, o art. 7, incisos XXX, XXXI e XXXII, da Constituição veda uma série de posturas que configuram violação a isonomia, cumpre citar:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
A jurisprudência presume discriminatória a demissão do empregado portador de doença estigmatizante.
Sobre o tema, observe o que dispõe a súmula 443 do TST:
SÚMULA N.º 443. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO.
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
Tal presunção é relativa, podendo, portanto, o empregador comprovar que a dispensa, em verdade, não foi discriminatória.
Princípios da Liberdade do Trabalho
Sobre o tema, o art. 5, XIII, da Constituição Federal dispõe o seguinte:
Art. 5 (…)
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Note que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, MAS a lei pode estabelecer, em alguns casos, determinados requisitos (qualificações profissionais).
É o que ocorre, por exemplo, com o advogado (para prestar esse tipo de serviço precisa atender determinadas qualificações como, por exemplo, ter passado no exame da OAB).
Tem-se entendido que tais requisitos podem decorrer do contrato de trabalho (e não apenas de lei), desde que seja razoável (princípio da razoabilidade).
É o que ocorre, por exemplo, quando o empregador exige certidão de antecedentes criminais para que o empregado trabalhe como cuidador de criança/ idoso.
Não se pode, em contrapartida, exigir antecedentes criminais em toda e qualquer situação, sob pena de, eventualmente, poder ser condenado em danos morais.
Sobre o tema, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), ao elaborar a tese de tema repetitivo n. 1, esclareceu o seguinte:
- Não é legítima, e caracteriza lesão moral, a exigência de certidão de antecedentes criminais de candidato a emprego quando traduzir tratamento discriminatório ou não se justificar em razão de previsão em lei, da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido.
- A exigência de certidão de candidatos a emprego é legítima e não caracteriza lesão moral quando amparada em expressa previsão legal ou justificar-se em razão da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido, a exemplo de empregados domésticos, cuidadores de menores, idosos e pessoas com deficiência, em creches, asilos ou instituições afins, motoristas rodoviários de carga, empregados que laboram no setor da agroindústria no manejo de ferramentas de trabalho perfurocortantes, bancários e afins, trabalhadores que atuam com substâncias tóxicas e entorpecentes e armas, trabalhadores que atuam com informações sigilosas.
- A exigência da certidão de antecedentes criminais, quando ausentes alguma das justificativas de que trata o item 2, caracteriza dano moral in re ipsa [presumido], passível de indenização, independentemente de o candidato ao emprego ter ou não sido admitido.
Princípios da Dignidade da Pessoa Humana
Sobre o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o art. 1, III, da CF dispõe o seguinte:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(…)
III – a dignidade da pessoa humana;
O art. 170, também da CF, dispõe o seguinte:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…)
Trata-se de um verdadeiro pilar de sustentação da Constituição Federal.
Aliás, segundo boa parte da doutrina, nossa constituição é compreendida como uma constituição existencialista, justamente por ter como pilar de sustentação a Dignidade da Pessoa humana.
Trata-se de verdadeiro núcleo axiológico da Constituição Federal.
Quando estudamos o neoconstitucionalismo, explicamos que é característica desse movimento, também, a efetivação e concretização dos Direitos Fundamentais, tendo como núcleo axiológico a Dignidade da Pessoa Humana (eficácia irradiante da Dignidade da Pessoa Humana);
O neoconstitucionalismo é um movimento que se desenvolve na segunda metade do século XX.
O objetivo é modificar (alterar) os modos de compreender, interpretar e aplicar as Constituições, bem como o Direito Constitucional subjacente (adstrito as mesmas).
Trata-se de um movimento muito atual, motivo pelo qual a Dignidade da Pessoa Humana tem um forte impacto no Direito do Trabalho.
Aliás, o enunciado n. 1 da I Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, sobre o tema, disciplinou o seguinte:
DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO. Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana.
A interpretação das normas e caso concreto, portanto, são realizadas sob a ótica desse princípio.
É o que ocorre, por exemplo, com o controle de idas e vindas ao banheiro (fato muito comum entre operadores de telemarketing).
Tal prática, como regra, fere a dignidade da pessoa humana.
Aliás, de forma geral, o controle pessoal pode ensejar violação a dignidade da pessoa humana, quando não razoável.
É o que ocorre, por exemplo, na hipótese de revista íntima que envolve toques em partes íntimas do revistado (“apalpamento”).
Também em razão do princípio da dignidade da pessoa humana, veda-se a dispensa do empregado por suas opiniões e crenças (e.g. opinião política, religião, etc).
O atraso salarial também caracteriza violação a dignidade da pessoa humana, dado o grande impacto dessa conduta na esfera íntima do empregado (e.g. atraso de mensalidades escolares, boletos, ansiedade, etc).
Também viola a dignidade da pessoa humana a submissão do empregado a condições degradantes de trabalho (e.g. falta de agua, banheiros sujos, alimento impróprio para o consumo, etc).
