O mandado de segurança é regulamentado pela lei 12.016/09.
Essa lei nasceu com três objetivos:
- Unificar todas as leis sobre mandado de segurança;
- Consolidar, na lei, súmulas dos tribunais superiores, principalmente do STF. Ex: súmula 512 do STF (não cabe honorários no MS). Colocaram no texto do art. 25.
- Disciplinar o MS originário (art. 16 e 18) e o MS coletivo.
Na Constituição, o tema tem espaço no art. 5°, LXIX, cumpre citar:
“art. 5° (…)
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;“
O mandado de segurança é forma de tutela jurisdicional dos direitos subjetivos, ameaçados ou violados, por uma autoridade pública no exercício da função.
O mandado de segurança é um remédio residual, pois cabe, apenas, quando o direito liquido e certo não for amparado pelo habeas corpus ou habeas data.
O mandado de segurança tem origem nacional.
Direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano.
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Em verdade, pode-se afirmar que existe certa imprecisão técnica, na na medida que a certeza ocorre sobre os fatos e não sobre o direito.
Aliás, a súmula 625 do STF dispõe que a “controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”.
Entende-se que o direito líquido e certo é um direito que demanda:
- prova pré-constituída;
- meramente documental.
A lei, entretanto, excepciona uma hipótese em que a parte prejudicada poderá impetrar MS sem prova pré-constituída.
Trata-se da hipótese em que a prova pré-constituída esta em poder de terceiro.
É o que dispõe o art. 6°, §1° e 2°, cumpre citar:
Art. 6° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
§ 1° No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
§ 2° Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
O mandado de segurança poderá surgir na forma preventiva oi repressiva.
Na forma repressiva, há prazo decadencial de 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23 da lei 12.016/09).
O mandado de segurança tem natureza jurídica mandamental.
Não existe prazo, contudo, para impetrar mandado de segurança na forma preventiva.
O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado, apenas, por:
- Partido Político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses ou da finalidade partidária;
- Organização Sindical;
- Entidade de Classe;
- Associação legalmente constituída e em funcionamento a, pelo menos, 1 ano.
Por fim, vale ressaltar que o recurso cabível da sentença que denega o mandado de segurança será apelação.
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Mandado de Segurança (Remédios Constitucional) – Resumo Completo
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É importante observar que, segundo a Súmula 629 do STF, “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.”
- Questão: observe como o tema da Súmula 629 foi cobrado na prova da OAB.
Mandado de segurança contra ato legislativo
Em regra, não cabe mandado de segurança contra ato legislativo.
Aliás, não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
Entretanto, cabe mandado de segurança contra:
- Lei de efeito concreto;
- Projeto de lei aprovado com violação do devido processo legislativo.
- Projeto de emenda constitucional que viole cláusula pétrea.
Leis de efeito concreto são aquelas que, por si só, operacionalizam o prejuízo.
Em outras palavras, a lei de efeito concreto não depende de ato administrativo posterior.
É o caso, por exemplo, das leis proibitivas (e.g. proibição de sacolas plásticas em supermercados).
Cabe MS contra projeto de lei aprovado sem respeito ao devido processo legislativo.
Contudo, é preciso ter cautela.
Neste caso, quem tem legitimidade para impetrar o MS é o parlamentar prejudicado.
Discute-se, ainda, se existe a possibilidade de impetrar MS contra projeto de emenda a constituição que viola cláusula pétrea.
Observe que o art. 60, §4°, da CF, ao dispor sobre as cláusulas pétreas, inicia o texto determinando que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir”.
Portanto, sequer pode haver projeto de lei voltado a abolir cláusula pétrea.
Mandado de segurança contra ato judicial
O art. 5° da lei 12.016 esclarece que não cabe mandado de segurança quando se tratar de:
I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III – de decisão judicial transitada em julgado.
Portanto, cabe, por exclusão, mandado de segurança contra decisão judicial sem recurso previsto em lei.
É o chamado sucedâneo recursal.
Neste particular, é preciso ter cautela, pois a jurisprudência apresenta quais são as hipóteses admitidas.
Não se admite, por exemplo, mandado de segurança:
- Contra decisão interlocutória de juizado especial;
- Para dar efeito suspensivo a recurso do Ministério Público que não possui;
Desistência do Mandado de Segurança
Como regra, a desistência é permitida até o oferecimento da contestação.
Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação (art. 485, §4°, CPC).
No mandado de segurança, contudo, a desistência poderá ocorrer a qualquer tempo e independentemente do consentimento do impetrado (RE 669.367)
Segundo posição firmada pelo STF, o mandado de segurança é uma ação dada ao cidadão contra o Estado e, portanto, não gera direito a autoridade pública considerada coatora, pois seria “intrínseco na defesa da liberdade do cidadão.
Jurisprudência
Segundo a jurisprudência, não cabe Mandado de Segurança:
- Contra decisão judicial transitado em julgado;
- Contra decisão interlocutória de juizado especial;
- Contra decisão passível de recurso com efeito suspensivo;
- Contra ato de gestão negocial de entidade exploradora de atividade econômica;
- Para dar efeito suspensivo a recurso do Ministério Público que não possui;
- Contra lei em tese;
Além disso, a decisão proferida em mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais retroativos.
Isso significa que, por exemplo, eventual benefício alcançado pela via do MS não autoriza a cobrança retroativa dos valores não pagos.
Neste caso, cabe a parte buscar, pela via ordinária, a cobrança dos valores pretéritos.
