Princípios da Licitação (Lei 14.133/21)

O art. 5° da lei 14.133 elenca os princípios da licitação:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

São, portanto, 22 princípios.

1. Legalidade;
2. Impessoalidade;
3. Moralidade;
4. Publicidade;
5. Eficiência;
6. Interesse Público;
7. Probidade Administrativa;
8. Igualdade;
9. Planejamento;
10. Transparência;
11. Eficácia;
12. Segregação de funções;
13. Motivação;
14. Vinculação ao Edital;
15. Julgamento objetivo;
16. Segurança jurídica;
17. Razoabilidade;
18. Competitividade;
19. Proporcionalidade;
20. Celeridade;
21. Economicidade;
22. Desenvolvimento nacional sustentável;

Há princípios expressos na Constituição Federal (art. 37 da CF) e aplicáveis, de forma geral, ao Direito Administrativo como um todo.

• Dica: Já estudamos o tema quando tratamos dos princípios de Direito Administrativo.

Princípio da Legalidade

Segundo o Princípio da Legalidade, deve a Administração Pública atuar conforme a lei e o Direito.

Lembro, por oportuno, que a doutrina mais moderna chama de Princípio da Juridicidade.

Isso porque “atuar conforme a lei e o Direito” é diferente de “atuar segundo a lei e o Direito”.

A primeira é, em verdade, atuar com a forma definida pela lei e pelo Direito.

Por isso, parte da doutrina entende que é mais preciso/ adequado chamar de princípio da juridicidade.

Princípio da Impessoalidade

Segundo este princípio, deve a Administração atuar sem conceder privilégios ou prejuízos a qualquer licitante.

Isso significa que a Administração Pública deve atuar de forma imparcial.

Princípio da Moralidade

A moralidade, de forma simples e direta, é o dever de atuação da Administração Pública respeitando o a ética, a probidade, a lealdade e a boa-fé.

Princípio da Publicidade

O tema publicidade vem disciplinado no art. 5°, bem como no art. 13 da lei 14.133.

Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei.

Parágrafo único. A publicidade será diferida:

I – quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura;

II – quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei.

Observe que, em alguns casos, a publicidade poderá ser diferida/ postergada.

O art. 24, por sua vez, esclarece o seguinte:

Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:

I – o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;

(…)

Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.

Em respeito ao princípio da publicidade, ainda, regulamentou-se o PNCP (Portal Nacional das Contratações Públicas).

O art. 174 da lei 14.133 cria o PNCP, esclarecendo tratar-se de sítio eletrônico oficial destinado à:

I – divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei;

II – realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.

A importância do PNCP é ímpar na legislação…

Para se ter uma ideia, a divulgação no PNCP é condição de eficácia para o contrato e seus aditamentos (art. 94 da lei 14.133).

A divulgação, então, é condição para que o contrato produza efeitos.

Essa divulgação deve ocorrer em:

1. 20 dias úteis, no caso de licitação, contados da data da assinatura do contrato;
2. 10 dias úteis, no caso de contratação direta, contados da data da assinatura do contrato.

Princípio da Eficiência

A doutrina sustenta que atuar com eficiência seria equivalente a atuar com o máximo de celeridade, produzindo maior quantidade, e ainda, com a maior qualidade possível.

A eficiência, então, guarda relação com a forma de atuação da Administração Pública.

É natural que, ao analisar o princípio sob este prisma, acabamos associando o Estado à uma empresa.

Aliás, como já estudamos anteriormente, o princípio da eficiência surge como marco importante da denominada administração gerencial, reflexo da reforma administrativa.

Lembro, por oportuno, que a eficiência é alocada no caput do art. 37 da Constituição Federal por meio da EC 19/1998.

Esse modelo de administração busca a eficiência, produtividade e a qualidade da prestação dos serviços públicos.

Princípio da Eficácia

Enquanto a eficiência guarda relação com a execução da tarefa com qualidade e competência, a eficácia guarda relação com o alcance de resultados.

Princípio do Interesse Público

Durante a licitação, o agente público deve privilegiar o interesse da coletividade, ou seja, o interesse público primário.

Princípio da Probidade Administrativa

Os agentes públicos que, de qualquer forma, participam da licitação, devem atuar com honestidade no exercício das funções.

Princípio da Economicidade

A economicidade guarda relação com análise de custo-benefício das contratações.

A Administração Pública deve, a todo tempo, buscar o corte custos, porém sem a redução da qualidade ofertada na contratação (prestação de serviços, fornecimento ou obra).

Princípio da Igualdade

Esse princípio veda o tratamento diferenciado.

Segundo o art. 9°, II, da lei 14.133, é vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

(…)

II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional;

Na hipótese de empate entre duas ou mais propostas, dever-se seguir os critérios estabelecidos no art. 60 da lei 14.133.

Esse dispositivo estabelece o seguinte:

Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:

I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;

II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;

III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;

IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

§ 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:

I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;

II – empresas brasileiras;

III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;

IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

§ 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Princípio do Planejamento

A lei preocupou-se bastante com o planejamento (etapa preparatória) da licitação.

O art. 12, VII, da lei 14.133 dispõe o seguinte:

Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:

(…)

VII – a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.

O plano de contratações anual (PAC), então, será elaborado pelo órgão responsável pelo planejamento.

A “matéria prima” utilizada pelo órgão na elaboração do PAC são, justamente, documentos de formalização de demandas (DFD).

Esse documento é encaminhado para a autoridade competente que, por sua vez, expede uma portaria designando agentes de contratação responsáveis pela elaboração do Estudo Técnico Preliminar (ETP).

O conceito de estudo técnico preliminar está no art. 6°, XX, da lei:

Art. 6° (…)

XX – estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação;

Do estudo técnico preliminar, poderá ser elaborado o:

1. Termo de Referência;
2. Projeto Básico.

O termo de referência é a regra geral, tratando-se do documento necessário para a contratação de bens e serviços.

Em paralelo, o projeto básico constitui etapa necessária para eventuais contratações de objeto mais complexo que o ordinário.

Segundo o art. 6°, XXV, da lei 14.133, o projeto básico é o “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução“.

Em resumo, portanto, temos um DFD (documento de formalização de demanda) que dá origem a um ETP (estudo técnico preliminar) e poderá dar origem a um Termo de Referência ou Projeto Básico a depender do caso concreto.

Apenas após, pode-se elaborar um edital.

O objetivo do PAC (Plano de Contratações Anual) é:

1. Racionalizar as contratações;
2. Alinhar com o planejamento estratégico;
3. Subsidiar a elaboração da lei orçamentária da respectiva entidade federativa.

O art. 18 da lei 14.133 esclarece que a fase preparatória é caracterizada pelo planejamento.

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

I – a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;

II – a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;

III – a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;

IV – o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;

V – a elaboração do edital de licitação;

VI – a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;

VII – o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;

VIII – a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

IX – a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;

X – a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;

XI – a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.

Princípio da Transparência

O princípio da transparência não se confunde com o princípio da publicidade.

Em verdade, o princípio da publicidade é mais amplo que o princípio da transparência.

O princípio da transparência impõe clareza na divulgação das informações.

Princípio da Segregação de Funções

O tema vem disciplinado pelo art. 7° da lei 14.133:

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:

(…)

§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

A ideia é segregar as funções essenciais da licitação com o objetivo de reduzir riscos/ erros/ fraudes durante o procedimento.

Segundo o art. 7°, ainda, os agentes públicos designados para o procedimento de licitação devem preencher os seguintes requisitos:

I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;

II – tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e

III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

Esses agentes públicos, repita-se, são indicados para o “desempenho das funções essenciais à execução desta Lei “.

De forma geral, são auxiliares essenciais ao bom desenvolvimento do procedimento de licitação.

O agente público, aqui, não se confunde com o agente de contratação.

Observe o que dispõe o art. 8° da lei 14.133:

Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

O agente de contratação DEVE ser designado entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes.

Note que, aqui, não se trata de uma opção, como era no caso do art. 7°.

O agente de contratação, diferente do agente público do art. 7°, DEVE ser designado entre os servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes.

A função do agente de contratação é:

1. Tomar decisões;
2. Acompanhar o trâmite da licitação;
3. Dar impulso ao procedimento licitatório;
4. Executar qualquer atividade relacionada ao bom andamento do certame.

O agende de contratação responde individualmente, exceto quando induzido a erro pela equipe de apoio.

Na hipótese de contratação de bens e serviços especiais, pode (não é obrigatório…) haver a substituição do agente de contratação por uma comissão de, no mínimo, 3 membros.

Os membros dessa comissão possuem responsabilidade solidária pelos atos praticados.

É importante destacar que o pregão e o diálogo competitivo NÃO serão conduzidos pelo agente de contratação.

Segundo a legislação, o pregão será conduzido por pregoeiro (art. 7°, § 5°, da lei 14.133).

Art. 7° (…)

§ 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro.

Sobre o diálogo competitivo, por sua vez, o art. 32, XI, da lei 14.133 dispõe o seguinte:

Art. 32 (…)

XI – o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;

Princípio da Motivação

A Administração Pública, em razão do princípio da motivação, deve apresentar os pressupostos de fato e de direito para a prática de um determinado ato.

Princípio da Vinculação ao Edital

O princípio da vinculação ao edital era também chamado de princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Isso porque na antiga lei 8.666 havia, também, a modalidade convite, cujo instrumento convocatório era a carta convite (e não o edital…).

Na lei 14.133/21, contudo, retiraram a modalidade de convite e tomada de preços.

Por isso, hoje, faz mais sentido falar em princípio da vinculação ao edital.

Pode-se compreender o edital como a lei da licitação e do contrato.

Tal princípio impõe à Administração e ao licitante a observância das normas estabelecidas no Edital de forma objetiva.

Sempre, contudo, deve-se respeitar o princípio da competitividade.

Princípio do julgamento Objetivo

Segundo o princípio do julgamento objetivo, a Administração, durante o julgamento das propostas, deve lançar mão de critérios objetivos.

Não deve, por isso, utilizar parâmetro subjetivo de análise.

Princípio da Segurança Jurídica

O princípio da segurança jurídica visa resguardar a estabilidade das decisões.

Princípio da Razoabilidade

Impõe-se, em razão do princípio da razoabilidade, bom senso na tomada de decisões.

Princípio da Proporcionalidade

Impõe-se o equilíbrio entre meios e fins.

Princípio da Competitividade

Em razão do princípio da competitividade, deve a Administração Pública estimular a competição.

Além disso, em razão desse princípio, não pode o edital conter exigências descabidas/ absurdas aptas a restringir, de forma significativa, o universo de potenciais licitantes.

Princípio da Celeridade

Por meio desse princípio, impõe-se agilidade durante o procedimento licitatório.

O processo de licitação deve ser concluído em  prazo razoável, sem excesso de rigor ou excesso de formalidades.

Por isso, inclusive, a nova lei incorporou a inversão de fases na licitação, postergando a habilitação para momento posterior ao julgamento.

Lembro, por oportuno, que a inversão de fases era uma tendência legislativa já encontrada em outras normas (e.g. lei do pregão – 10.520).

Princípio do Desenvolvimento Nacional Sustentável

Sempre que falamos em desenvolvimento sustentável no Direito, queremos dizer que é preciso atender as necessidades do presente, contudo, sem comprometer as futuras gerações.

Isso significa que, ao contratar/ licitar, a Administração Pública não pode comprometer as gerações futuras, seja do ponto de vista ambiental, econômico ou social.

A Administração Pública respeita o princípio do Desenvolvimento Nacional Sustentável quando, por exemplo, prioriza a aquisição de materiais reciclados.