Neste artigo, vou explicar, passo a passo, a potencial consciência da ilicitude.
Vale lembrar que a culpabilidade é formada pela:
- Imputabilidade;
- Exigibilidade de conduta diversa;
- Potencial consciência da ilicitude.
Aqui, vamos dedicar estudo e atenção ao terceiro elemento (potencial consciência da ilicitude).
A potencial consciência da ilicitude é um elemento da culpabilidade que surge no finalismo.
Em verdade, no finalismo, o dolo e a culpa migram da culpabilidade para a conduta (elemento integrante do fato típico).
O dolo, até o finalismo, era reconhecido como um dolo normativo sendo constituído por
- Vontade;
- Representação do resultado (ou consciência do resultado);
- Consciência da ilicitude.
No finalismo, o dolo migra para a conduta que, por sua vez, é elemento integrante do fato típico.
Lembro, por oportuno, que o fato típico é formado por:
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- Conduta;
- Resultado;
- Nexo causal (ou relação de causalidade);
- Tipicidade.
Contudo, o dolo migra para conduta com apenas dois elementos:
- Vontade (elemento volitivo);
- Representação do resultado (elemento intelectual).
Retira-se, no finalismo, o elemento normativo do dolo (consciência da ilicitude) e, por isso, o dolo passa a ser chamado de dolo natural.
O dolo natural, portanto, é constituído pela vontade de realizar o resultado e a representação do resultado (ou consciência do resultado).
A consciência da ilicitude, por sua vez, permanece na culpabilidade, porém, sob a forma de POTENCIAL consciência da ilicitude.
O objetivo não é verificar apenas se o agente tinha (ou não…) consciência da ilicitude, mas sim se poderia ter consciência da ilicitude.
Em outras palavras, é preciso verificar, também, se o agente tinha aptidão para alcançar a consciência da ilicitude.
A ausência de potencial conhecimento da ilicitude enseja o erro de proibição inevitável (ou invencível/ escusável).
O código penal chama o erro de proibição de “erro sobre a ilicitude do fato”.
Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 21 do CP:
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
O erro de proibição poderá ser:
- Evitável;
- Inevitável.
No erro de proibição evitável, o agente não tinha consciência da ilicitude, contudo, tinha a POTENCIAL consciência da ilicitude.
O agente, então, tinha aptidão para saber/ conhecer a ilicitude.
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Neste caso, há redução de pena de 1/6 a 1/3.
O erro de proibição evitável, portanto, é causa de diminuição de pena.
Em paralelo, no erro de proibição inevitável NÃO há potencial consciência da ilicitude.
Isso significa que o agente não conhecia e ilicitude e não tinha aptidão para obter o conhecimento da ilicitude.
Há, portanto, uma exculpante, ou seja, uma excludente da culpabilidade.
Você pode estar se perguntando: “e como descobrir se o agente tinha aptidão para obter o conhecimento da ilicitude?“
Para realizar essa tarefa, a doutrina lança mão da denominada teoria da valoração paralela na esfera do profano.
Segundo essa teoria, há uma esfera do jurídico e outra esfera do profano.
O profano, na prática, seria o não jurídico.
Na esfera do profano (não jurídico), há moral, costumes, educação familiar, etc.
Para essa teoria, é possível descobrir se o agente tinha ou não potencial consciência da ilicitude avaliando/ valorando a esfera do profano, ou seja, a esfera não jurídica.
Isso significa que seria preciso analisar, por exemplo, o grau de instrução do agente, a religião do agente, a educação familiar, etc.
Imagine, por exemplo, que indivíduo estrangeiro de país onde o uso de maconha é legalizado imagina que, no Brasil, o uso da droga também é permitido.
Há, neste exemplo, suposto erro de proibição, sendo possível, a partir da teoria, avaliar se o agente poderia ou não obter o conhecimento do ilícito.
