Os poderes da Administração Pública decorrem do princípio da supremacia do interesse público e do princípio da indisponibilidade do interesse público.
Em Direito Administrativo não há de se falar em direito potestativo.
Isso porque uma competência sempre está vinculada a uma obrigação, razão pela qual a doutrina construiu o conceito de poder-dever.
Entretanto, Celso Antônio Bandeira de Mello observa que, em verdade, a Administração tem mais deveres do que poderes, motivo pelo qual o doutrinador inverte a expressão utilizada, criando o conceito de dever- poder.
Tal expressão, segundo parte da doutrina, é mais adequada para um Estado que presta serviços.
Quando determinado agente público usa suas competências fora dos limites legais pratica Abuso de Poder (gênero).
O abuso de poder é gênero, cujas espécies são:
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- Excesso de poder;
- Desvio de poder (ou Desvio de Finalidade ou Tredestinação).
No excesso de poder, o agente inicia a conduta dentro da lei, mas, em momento posterior, ultrapassa os limites, violando razoabilidade e proporcionalidade.
Para doutrina, o excesso de poder ocorre quando o agente excede os limites de sua competência.
Em paralelo, no desvio de poder (ou Desvio de Finalidade/ Tredestinação) o agente usa os poderes visando interesse alheio.
Os poderes da administração, de forma geral:
- Visam a consagração do interesse público (primário);
- Caracterizam-se como prerrogativas dos agentes estatais;
- São poderes instrumentais;
- São poderes-deveres (ou deveres-poderes…);
- São limitados;
- São irrenunciáveis;
- Devem ser obrigatoriamente exercidos.
O poder legislativo e o poder judiciário, no exercício da função administrativa (função atípica), podem exercer os poderes da administração.
O exercício dos poderes da administração encontram-se na lei (princípio da legalidade).
Não é possível renunciar os poderes da administração e devem ser obrigatoriamente exercidos.
Espécies de Poder
Há 7 poderes que norteiam a Administração Pública:
- Poder Vinculado;
- Poder Discricionário;
- Poder Disciplinar;
- Poder Hierárquico;
- Poder Regulamentar;
- Poder Normativo.
- Poder de Polícia;
Vamos falar sobre cada um deles.
Entretanto, dada a maior complexidade, vamos falar sobre o Poder de Polícia em um artigo específico.
Poder Vinculado
Existe poder vinculado na hipótese da lei definir TODOS os aspectos da conduta a ser adotada.
Nesta hipótese, a lei NÃO qualquer margem de liberdade para o agente público escolher a forma de agir.
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Poderes de Administração (Direito Administrativo) – Resumo Completo
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Poder Discricionário
Resguarda margem de atuação ao agente público com base em juízo de conveniência e oportunidade.
É preciso ter atenção, pois o exercício do poder discricionário é SEMPRE pautado na lei.
Aliás, a margem de discricionariedade do agente é, também, definida pela legislação.
Por isso, inclusive, a doutrina diferencia a discricionariedade da arbitrariedade.
O Estado NUNCA exercerá qualquer prerrogativa com arbitrariedade.
Poder Regulamentar
Trata-se de competência privativa e indelegável dos chefes do executivo (Presidente, governadores e prefeitos) para expedir decretos e regulamentos (atos administrativos gerais e abstratos).
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(…)
IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
(…)
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
A finalidade é dar fiel execução à lei.
No âmbito interno, a Administração, com os decretos e regulamentos, reduz a discricionariedade dos seus subordinados, pois passam e ter de seguir a orientação do ato normativo.
Quando falamos em regulamento, temos:
- Regulamento executivo;
- Regulamento autônomo (ou independente);
- Regulamento autorizado.
Neste ponto da matéria, é interessante apontar algumas diferenças, inclusive em relação a lei.
A lei é uma norma geral e abstrata que inova o ordenamento jurídico.
Trata-se, em verdade, de um ato normativo primário, pois tem seu fundamento direto de validade na própria constituição federal.
É elaborada pelo Poder Legislativo seguindo o devido processo legislativo.
A constitucionalidade da lei pode ser impugnada por meio do controle de constitucionalidade.
Assim como a lei, o regulamento executivo, o regulamento autônomo e o regulamento autorizado são normas gerais e abstratas.
O regulamento executivo NÃO inova o ordenamento jurídico, tratando-se de ato normativo secundário.
É um ato normativo secundário, pois tem como fundamento direto de validade o ato normativo primário, ou seja, a lei e não a Constituição.
É elaborado pelo chefe do Poder Executivo e NÃO pode ser objeto de controle de constitucionalidade.
Contudo, pode-se falar, aqui, em controle de legalidade.
O regulamento autônomo, por sua vez, inova o ordenamento jurídico.
É, assim como a lei, ato normativo primário.
Será elaborada pelo chefe do Poder Executivo e, por ser um ato normativo primário, poderá ser objeto de controle de constitucionalidade.
Por fim, o regulamento autorizado inova a ordem jurídica APENAS em matérias técnicas.
Trata-se de ato normativo secundário e, por isso, não pode ser objeto de controle de constitucionalidade.
Quem elabora o regulamento autorizado não será o chefe do executivo, mas sim o órgão autorizado pela lei.
É o caso, por exemplo, das agências reguladoras.
Poder Normativo
Parte da doutrina trata poder regulamentar como sinônimo de poder normativo.
Contudo, parte da doutrina (e algumas bancas de concurso público) não compreendem dessa forma.
Para esses doutrinadores, tem-se que o poder regulamentar, diferente do poder normativo, está diretamente relacionado com o Chefe do Poder Executivo.
É o exercício da administração editando normas para se chegar ao cumprimento de determinado ato.
A edição da norma, aqui, deve ser com base na lei, ou seja, com base no ato normativo primário.
Por isso, fala-se que a norma, aqui, é um ato normativo secundário.
Fala-se, aqui, em regulamento autorizado.
Como já observamos no comparativo feito anteriormente, o regulamento autorizado inova a ordem jurídica APENAS em matérias técnicas e não pode ser objeto de controle de constitucionalidade.
Poderá, contudo, ser objeto de controle de legalidade.
Quem elabora o regulamento autorizado não será o chefe do executivo, mas sim o órgão autorizado pela lei.
É o caso, por exemplo, das agências reguladoras.
Poder Disciplinar
É o poder que permite a aplicação de sanções, pela Administração Pública, aos agentes públicos ou a quem possua vínculo específico com a Administração, desde que tais pessoas pratiquem alguma espécie de infração funcional.
O vínculo específico, aqui, poderá ser funcional ou de outra natureza.
Note que não é preciso ser agente público, mas é necessário que possuam vínculo específico com a Administração.
Em razão do vínculo necessário com a Administração, fala-se que o poder disciplinar é exercido em caráter interno.
Além disso, trata-se de poder NÃO permanente.
Isso porque será exercido apenas diante de uma eventual infração funcional, ou seja, o poder disciplinar não será exercido a todo tempo.
Por fim, o poder disciplinar é, também, discricionário, pois a Administração pode escolher, com delimitada margem de liberdade, qual a punição deve ser aplicada ao agente público.
Para que seja aplicada sanção disciplinar, é imprescindível a existência de um processo administrativo com respeito ao contraditório e ampla defesa.
Podemos concluir, então, que a sanção disciplinar, produto do supracitado processo administrativo, tem natureza administrativa, decorre do poder disciplinar e aplica-se a pessoas que possuem vínculo específico com a administração.
Em contraposição, a sanção de polícia, contudo, decorre do poder de polícia e aplicam-se as pessoas que desrespeitem as regulamentações de polícia administrativa.
Por fim, a sanção penal tem natureza administrativa, decorre do poder de polícia e aplicam-se as pessoas que desobedeçam às regulamentações de polícia administrativa.
Poder Hierárquico
O poder hierárquico é o poder do Executivo de distribuir e escalonar as funções de seus órgãos.
Fala-se que o poder hierárquico está no aspecto organizacional da Administração Pública.
Também por meio do poder hierárquico, o poder executivo ordena e revisa a atuação de seus agentes.
É importante observar que, como regra, o poder hierárquico é aplicado no âmbito do poder executivo.
Porém, nada impede que o poder legislativo e judiciário lancem mão do poder hierárquico quando no exercício, de forma atípica, da função administrativa.
É exercido em caráter permanente (exercido a todo tempo) apenas sobre agentes e órgãos.
Como será exercido apenas em face de agentes e órgão, fala-se que é exercido, também, em caráter interno.
Em síntese, podemos falar que o poder hierárquico consubstancia-se nas atribuições de direção, chefia e assessoramento.
O Poder Hierárquico tem como pedra angular a existência de graus de subordinação entre os diversos órgãos e agentes do Executivo.
Por meio do poder hierárquico, tem a Administração a prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar a corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no âmbito interno.
A avocação e a delegação são institutos que nascem do Poder Hierárquico.
No âmbito do poder hierárquico, o superior hierárquico distribui e escalona funções.
O superior dá ordens e fiscaliza a atuação dos subordinados.
Em paralelo, os subordinados devem obedecer as ordens do superior, exceto ordens manifestamente ilegais.
