Prisão Preventiva (Processo Penal)

A prisão preventiva é uma prisão cautelar que consiste na privação da liberdade de uma pessoa antes do julgamento final de seu processo criminal.

Trata-se de prisão cautelar cabível durante toda a persecução penal.

Em outras palavras, poderá ser decreta, de forma preliminar, antes do inquérito policial (desde que comprovada a urgência), durante o inquérito policial, ou ainda, durante o desenvolvimento do processo penal.

A prisão preventiva será decretada pelo juiz SEMPRE mediante provocação, sob pena de violação da imparcialidade do juiz e, como consequência, do sistema acusatório.

É o dispõe, inclusive, o art. 311 do CPP:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

É importante destacar que essa redação foi dada pela lei 13.964/19, mantendo, contudo, incólume a redação do art. 20 da Lei Maria da Penha (lei 11.340/2006) que diz justamente o contrário:

Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

O entendimento preponderante, contudo, é que a alteração do art. 311 do CPP pela lei 13.964/2019, dada a finalidade (manutenção do sistema acusatório), atinge, por interpretação, a redação do art. 20 da lei 11.340/2006.

Por isso, não pode o juiz, ainda que diante da lei Maria da Penha, decretar a prisão preventiva de ofício.

Ainda dentro das características da  prisão preventiva, é muito importante destacar que essa espécie de prisão NÃO tem prazo máximo de duração.

Em todos os casos, sempre será preciso estar presente os requisitos de admissibilidade da prisão preventiva.

Requisitos de Admissibilidade da Prisão Preventiva

São requisitos de admissibilidade da prisão preventiva:

1. Fumus commissi delict (fumaça da prática do delito);
2. Periculum libertatis (perigo da liberdade);

O fumus commissi delict surge diante dos indícios de autoria e da prova da materialidade.

Fala-se, aqui, em justa causa para decretação da prisão preventiva.

Em paralelo, é preciso demonstrar também o periculum libertatis.

Observe o que dispõe o art. 312 do CPP:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

A parte final do art. 312 do CPP, portanto, consagra, expressamente, o fumus commissi delict e o periculum libertatis.

É importante observar que, existindo indício de excludente de ilicitude, não poderá o juiz decretar a prisão preventiva.

Art. 314.  A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

A prisão preventiva pode ser decretada para as seguintes hipóteses:

1. A garantia da ordem pública (art. 312 do CPP);
2. A garantia da ordem econômica (art. 312 do CPP);
3. Conveniência da instrução criminal (art. 312 do CPP);
4. Assegurar aplicação da lei penal (art. 312 do CPP);
5. Ausência de identificação civil (art. 313, § 1º, do CPP);
6. Descumprimento de Medida Protetiva de Urgência definida pela Lei Maria da Penha – lei 11.340 (art. 313, III, do CPP);
7. Descumprimento de Medida Cautelar Pessoal do art. 319 do CPP (art. 312, § 1º, do CPP).

A doutrina minoritária critica a garantia da ordem pública como fundamento da prisão preventiva.

Isso porque trata-se de um termo polissêmico, ou seja, com vários significados.

Para doutrina majoritária, contudo, é possível decretar a prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública.

Neste cenário, a ordem pública teria, como objetivo primeiro, parar a provável continuidade delitiva do agente (posição do STJ).

A prisão preventiva como garantia da ordem econômica, por sua vez, teria o objetivo de evitar que o indivíduo continue praticando crimes contra a ordem econômica.

Além disso, é possível decretar a prisão preventiva como garantia da instrução criminal.

É o que ocorre, por exemplo, quando o agente intimida testemunhas, tornando-se um risco a livre instrução criminal.

Por fim, a prisão preventiva pode ser decretada para assegurar a aplicação da lei penal.

A ideia desse fundamento é evitar a fuga.

Nesse particular, é importante destacar que os Tribunais firmaram entendimento de que a condição econômica do agente não pode servir de fundamento para justificar a aplicação da lei penal (e.g. réu é muito rico, tem casa fora do Brasil e pode fugir).

Também poderá ser decretada a prisão preventiva diante da ausência de identificação civil.

Nesse sentido, o art. 313, § 1º, do CPP:

Art. 313 (…)

§ 1º  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Também será preso aquele que descumpre medida protetiva de urgência fixada com base na lei maria da penha (lei 11.340).

É importante observar que o descumprimento, nesse caso, também será considerado crime autônomo (art. 24-A da lei 11.340).

Além disso, a proteção alcança não apenas a mulher, mas também o idoso, a criança, o adolescente, o enfermo e pessoa com deficiência.

O descumprimento de medida cautelar pessoal também poderá ensejar a decretação da prisão preventiva.

Note que poderá, ou seja, não é uma imposição ao magistrado.

Na prática, na hipótese da parte descumprir medida cautelar pessoal, poderá o juiz:

1. Substituir a medida cautelar por outra mais adequada;
2. Cumular a medida cautelar descumprida com outra;
3. Decretar a prisão preventiva.

Infrações Penais que Admitem a Prisão Preventiva

Sobre o tema, o art. 313 do Código de Processo Penal dispõe o seguinte:

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

(…)

Portando, verificados os requisitos de admissibilidade da prisão preventiva, será ela admitida nos crimes dolosos com pena máxima superior a 4 anos (art. 313, I, do CPP).

Entretanto, há casos em que é possível a prisão preventiva, ainda que o crime não seja doloso ou que tenha pena máxima superior a 4 anos…

São eles:

1. Reincidente em crime doloso (art. 313, II, do CPP);
2. Descumprimento de medida protetiva de urgência no âmbito da violência doméstica (art. 313, III, do CPP);
3. Ausência de identificação civil (art. 313, § 1º, do CPP);
4. Descumprimento de qualquer medida cautelar do art. 319 do CPP (art. 312, § 1º, do CPP).

Decisão que Decreta a Prisão Preventiva

A decisão interlocutória que decreta a prisão preventiva está regulamentada pelo art. 315 que dispõe o seguinte:

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.

§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

§ 2º Não se considera fundamentadaqualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. 

Note que a motivação da decretação da prisão preventiva tem como base fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida.

Isso significa que o magistrado não pode lançar mão de fatos antigos (e.g. de 3 anos atrás) para fundamentar a prisão preventiva.

Além disso, copiando o art. 489, § 1º, do CPC, o CPP, no art. 315, § 2º, aponta hipóteses em que não se considera fundamentada decisão judicial que, por exemplo, emprega conceitos indeterminados.

Note que, similar ao processo civil, o art. 315, § 2º, do CPP aplica-se a QUALQUER decisão judicial (e não apenas a decisão que decreta a prisão preventiva).

Além disso, “o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.” (art. 316 do CPP).

Note que, na parte final do art. 316, caput, do CPP, admite-se a decretação, de ofício, da prisão preventiva.

Em verdade, fala-se, aqui, em uma espécie de redecretação da prisão preventiva (dispositivo fala em novamente decretá-la…) se sobrevierem razões que a justifiquem.

O dispositivo é bastante criticado pela doutrina, pois fere o sistema acusatório, dado que autoriza a decretação de ofício da prisão preventiva atingindo a parcialidade do juiz.

Por fim, “decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal” (art. 316, parágrafo único, do CPP).

Vale lembrar que a prisão preventiva não tem prazo para findar, ou seja, perdura enquanto perdurar seus requisitos de decretação.

Contudo, em razão do art. 316, parágrafo único, do CPP, o órgão emissor da decisão DEVE revisar a necessidade de manutenção da prisão A CADA 90 DIAS.

A conclusão dessa revisão deve ser proferida, de ofício, em decisão fundamentada, caso contrário a prisão torna-se ilegal.

Lembro, por oportuno, que a prisão ilegal DEVE ser relaxada, conforme determinação Constitucional (art. 5°, LXV, da CF):

Art. 5° (…)

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Há, contudo, decisão do pleno do STF apontando que o desrespeito ao prazo de 90 dias não torna, de forma automática, a prisão ilegal.

Execução Provisória da Pena

A prisão preventiva não pode ser interpretada como forma de execução provisória da pena.

Aliás, o art. 312, § 2º, do CPP, expressamente dispõe o seguinte:

Art. 312 (…)

§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.

Note que a prisão preventiva não será admitida:

1. Como produto automático da investigação criminal;
2. Como produto automático do recebimento da denúncia;
3. Com a finalidade de antecipação do cumprimento de pena.

Isso significa que o magistrado não pode decretar a prisão preventiva, por exemplo, pelo simples fato de ter recebido a denúncia, ou ainda, em razão da instauração do inquérito policial.

Substituição da Prisão Preventiva pela Prisão Domiciliar

A prisão domiciliar “consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial“. (art. 317 do CPP)

A substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar vem disciplinada no art. 318 do CPP:

Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I – maior de 80 (oitenta) anos;

II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV – gestante;

V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Também há possibilidade de substituição da prisão preventiva decretada em face da mulher gestante.

É o que dispõe o art. 318-A do CPP:

Art. 318-A.  A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I – não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II – não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Além disso, “a substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código” (art. 318-B).