O crime de apropriação indébita previdenciária é um crime de competência federal.
Isso porque o crime atinge o INSS (autarquia federal).
Segundo o art. 109, IV, da Constituição Federal, a competência será da justiça federal quando infrações penais são praticadas em detrimento de “bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas“.
Observe o que dispõe o art. 168-A do CP
Apropriação indébita previdenciária
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1° Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
(…)
O tipo penal destaca que o agente deixa de repassar a previdência social as contribuições recolhidas.
Entra, aqui, apenas o regime geral da previdência privada.
Portanto, NÃO há esse crime na hipótese de:
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- Previdência complementar;
- Regime próprio de previdência.
Isso porque o sujeito passivo deve ser o INSS, dado que o tipo penal fala, expressamente, em não repassar à previdência social.
Contribuições, aqui, são contribuições voltadas ao custeio da previdência social.
Trata-se de modalidade de tributo.
O empregador, em relação a parcela do empregado celetista, é o responsável tributário.
O responsável tributário pode ser compreendido como o indivíduo responsável por recolher o tributo do contribuinte e repassar para os cofres públicos.
Em outras palavras, é responsável tributário quem possui o dever legal de recolher tributos em nome do contribuinte.
Isso é importante para compreender o crime de apropriação indébita previdenciária, pois trata-se de um crime cometido pelo responsável tributário (e não pelo contribuinte).
O empregador, na condição de responsável tributário, desconta a contribuição previdenciária do empregado, porém, deixa de repassar ao INSS.
Sujeitos do Delito
O sujeito ativo será o responsável tributário (sujeito ativo), motivo pelo qual é um crime próprio.
O sujeito passivo, por sua vez, é o Estado, pois o crime atinge o patrimônio público federal.
Objetos do Delito
O objeto jurídico (bem jurídico tutelado) é o patrimônio público.
O objeto material são as contribuições previdenciárias.
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Ação Nuclear Típica
O núcleo (verbo) é “deixar de repassar“.
Trata-se de um crime omissivo próprio.
Elemento Subjetivo
O crime exige dolo direto ou eventual.
Não se exige qualquer elemento subjetivo específico (dolo específico).
Não há modalidade culposa.
Por se tratar de um crime omissivo próprio, NÃO se admite a tentativa.
Consumação
O crime de apropriação indébita previdenciária consuma-se com a abstenção do repasse (crime omissivo próprio).
Extinção da Punibilidade do Agente
O art. 168-A, § 2° , do CP prevê hipótese de extinção da punibilidade do agente.
Art. 168-A (…)
§ 2° É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
Observe que, aqui, o pagamento das contribuições, ANTES do início da ação fiscal (e não ação penal…), extingue a punibilidade.
Perdão Judicial
Em alguns casos, o magistrado pode deixar de aplicar a pena ou aplicar apenas a multa.
Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 168-A, § 3°, do CP.
Art. 168-A (…)
§ 3° É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
§ 4° A faculdade prevista no § 3° deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)
O juiz, portanto, pode deixar de aplicar a pena (perdão judicial) ou aplicar apenas a pena de multa se, cumulativamente:
- Réu primário e com bons antecedentes;
- ocorre o pagamento ANTES de oferecida a denúncia.
Também poderá deixar de aplicar (perdão judicial) a pena ou aplicar apenas a multa se, cumulativamente:
- Réu primário e com bons antecedentes;
- Valor da contribuição e acessórios é igual ou inferior ao mínimo para ajuizar execução fiscal.
Esta situação, contudo, é inaplicável na hipótese de parcelamento de contribuições se a soma do valor com os acessórios é superior ao mínimo para ajuizar execução fiscal (art. 168-A, § 4°, do CP).
Art. 168-A (…)
§ 4° A faculdade prevista no § 3° deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)
