Fato Típico – Conduta (Direito Penal): Resumo Completo

O fato típico é um elemento do crime.

O fato típico, no crime material, pode ser subdivido em 4 elementos:

1. Conduta;
2. Resultado;
3. Nexo causal (ou relação de causalidade);
4. Tipicidade.

É muito importante entender que essa estrutura do fato típico aplica-se aos crimes materiais.

Trata-se de crimes cuja consumação ocorre com a produção do resultado naturalístico.

Tal estrutura não se aplica aos crimes formais e de mera conduta.

O resultado e o nexo causal não fazem parte da estrutura do fato típico dos crimes formais e crimes de mera conduta.

Feita essa explicação, é importante destacar que os crimes materiais são a regra do nosso ordenamento jurídico.

Por isso e seguindo a doutrina, caminharemos com o estudo do fato típico explicando todos os elementos da estrutura supracitada (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade).

Neste artigo, vou explicar, de forma específica, a conduta.

Dada a complexidade do tema, vamos separar o dolo e a culpa para explicar em artigos independentes, muito embora dolo e culpa integrem a conduta.

Conduta

Segundo o finalismo, a conduta pode ser compreendida como uma ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade.

Observe, desde já, que a conduta deve ser humana…

Lembro, por oportuno, que segundo a teoria social da ação, a conduta seria compreendida como conduta humana socialmente relevante dominada (ou dominável) pela vontade e dirigida a uma finalidade.

Isso significa que o fim social da conduta, almejado pelo agente, precisa ser socialmente reprovável.

Portanto, a reprovabilidade social, na teoria social da ação, passa a ser um elemento integrante do conceito de conduta.

Aliás, há um conceito de ação para cada teoria do crime.

Há, por exemplo, um conceito de ação na teoria causalista clássica e outro na teoria causalista neoclássica.

Aqui, vamos nos ater a doutrina majoritária que sustenta que conduta é a ação ou omissão humana penalmente relevante.

Observe, desde já, que a conduta deve ser humana…

A Constituição de 1988 permite a responsabilização penal da Pessoa Jurídica.

Observe o que dispõe o art. 175, § 5º, da CF:

Art. 175(…)

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Da mesma forma, o art. 225, § 3º, da CF dispõe o seguinte:

Art. 225 (…)

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

As normas constitucionais, por evidente, não trazem normais penais incriminadoras com preceito primário (conduta) e preceito secundário (pena).

Por isso, para consecução desses mandamentos constitucionais, seria preciso obter regulamentação infraconstitucional.

Neste cenário, tem-se que o art. 175, § 5º, da CF não foi regulamentado.

Daí porque não se pode responsabilizar a pessoa jurídica por crime contra ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Em contraposição, contudo, há regulamentação específica para o art. 225, § 3º, da CF .

Essa regulamentação surgiu com o art. 3° da lei 9.605/98, cumpre citar:

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

Observe que o parágrafo único do art. 3° NÃO exclui a responsabilidade penal das pessoas físicas, diante de eventual responsabilização penal da pessoa jurídica.

Por isso, fala-se que a lei 9.605 adotou o sistema da dupla imputação, permitindo a responsabilização penal da pessoa física e pessoa jurídica.

A dupla imputação não é impositiva/ obrigatória.

Isso significa que se, por exemplo, não há como identificar a pessoa física responsável pela conduta, é possível a responsabilização, apenas, da pessoa jurídica.

Entretanto,  ainda que se fale em penalização da pessoa jurídica, permanece íntegro o conceito de conduta, ou seja, a conduta permanece sendo uma ação ou omissão humana penalmente relevante.

Isso porque, segundo a doutrina, a a conduta punível da pessoa jurídica, em verdade, é um retrato do comportamento humano.

Aliás, o próprio art. 3° aponta que a pessoa jurídica será responsabilizada “nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”.

Portanto, é evidente que a conduta punível é um retrato do comportamento uma ou algumas pessoas.

Há casos em que NÃO existe conduta humana penalmente relevante.

Quando a conduta humana não é penalmente relevante, há exclusão do fato típico.

São casos em que NÃO há conduta humana penalmente relevante:

1. Movimentos reflexos;
2. Estados de inconsciência;
3. Coação física irresistível (ou vis absoluta);

Na hipótese, por exemplo, de alguém, durante ataca de epilepsia, causar lesão a outrem, não há crime.

Tais movimentos são ditos, pela doutrina, como movimentos reflexos e, por isso, não são condutas penalmente relevantes.

Até porque a conduta humana deve ser, como já observamos, consciente e voluntária, fato que, evidentemente, não está presente em movimentos reflexos.

Por isso, inclusive, não se deve confundir movimentos reflexos com ação em curto -circuito.

As ações em curto-circuito são reações primitivas do ser humano.

Tratam-se de ações provocadas por um um estímulo externo.

Em razão desse estímulo, surge, de improviso, reações momentâneas, impulsivas e, por vezes, explosivas.

Observe, contudo, que, diferente dos movimentos reflexos, na ação em curto-circuito há voluntariedade.

Por isso, nesse caso, há crime.

A doutrina costuma chamar essa espécie de crime de crime explosivo (ou de ímpeto).

Não há planejamento… tudo decorre do impulso provocado por um estímulo externo e, por vezes, enseja o arrependimento posterior imediato.

É o que ocorre, por exemplo, no revide imediato (impulso) provocado por uma briga de trânsito (estímulo externo).

O agente, aqui, responde pelo crime cometido (por exemplo, lesão corporal).

Também não há vontade quando falamos em estados de inconsciência.

É o que ocorre, por exemplo, na hipótese de sonambulismo e hipnose.

Aqui, também, inexiste voluntariedade na conduta, excluindo-se, como consequência, o fato típico.

Por fim, também não há conduta humana penalmente relevante na hipótese de coação absoluta.

A coação absoluta decorre da força física…

Trata-se de pressionar alguém, por meio da força física (e não moral), a praticar determinada conduta.

É evidente que, por se tratar de pressão decorrente da força física, inexiste qualquer voluntariedade daquele que foi pressionado (chamado de coato/ coagido) a praticar o ato.

A coação absoluta (coação física irresistível) NÃO se confunde com a coação moral irresistível (ou vis compulsiva).

Na coação moral existe, também, uma pressão para prática do ato, contudo, a pressão não é física, mas moral.

Desta forma, existe conduta humana voluntária e penalmente relevante daquele que pratica algo coagido moralmente.

Contudo, aquele que pratica algo nessas condições, pratica porque, em tese, não poderia fazer de outra forma.

Imagine, por exemplo, que João manda Paulo furtar determinado objeto de Pedro, pois, se não o fizer, João matará a mãe de Paulo.

Evidente que Paulo, ao realizar a conduta humana penalmente relevante (subtrair bem alheio) o faz sob coação moral irresistível.

Por isso, o que se avalia, neste caso, é a exigibilidade de conduta diversa.

A exigibilidade de conduta diversa é um dos elementos da culpabilidade.

Desta forma, a coação moral irresistível afasta a exigibilidade de conduta diversa e, como consequência, exclui a culpabilidade.

Neste cenário, considerando a teoria tripartida do crime (fato típico, ilícito e culpável), não existe crime.

Note que a coação física, ao contrário da coação moral, exclui a conduta humana penalmente relevante e, por isso, exclui o próprio fato típico.

Vamos estudar, oportunamente, o conceito de dolo.

Mas, desde já, é importante tecer uma crítica ao conceito apontado por alguns doutrinadores.

Alguns doutrinadores sustentam que o dolo direto é a vontade livre e consciente de produzir o resultado.

Entendemos, contudo, que o conceito é, no mínimo, impreciso, dado que a liberdade da ação será analisada apenas na culpabilidade, como ocorre no exemplo da coação moral irresistível.

A liberdade está na análise, justamente, da possibilidade ou não de realizar conduta diversa daquela que foi realizada.

A exigibilidade de conduta diversa é elemento integrante da culpabilidade (e não do dolo).

Em verdade, o dolo direto é a vontade consciente de produzir o resultado.

Ação e Omissão

Ação é uma conduta positiva, ao passo que a omissão é uma conduta negativa  (abstenção).

Quanto a conduta, os crimes podem ser:

1. Crimes comissivos;
2. Crimes Omissivos
   • Próprio
   • Impróprio
3. Crimes de conduta mista (praticados por ação E por omissão)

Os crimes comissivos são aqueles praticados mediante ação (conduta positiva).

É o caso, por exemplo, do crime de homicídio (art. 121 do CP), furto (art. 155 do CP), roubo (art. 157 do CP), dentre outros.

Os crimes omissivos, por sua vez, podem ser próprios ou impróprios.

A omissão está no próprio tipo penal e o agente, ao omitir-se, pratica a conduta (conduta negativa) definida pelo tipo.

É o que ocorre, por exemplo, no crime de omissão de socorro (art. 135 do CP), cumpre citar:

Art. 135 – Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único – A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

O crime omissivo impróprio, por sua vez, é também chamado de crime comissivo por omissão ou crime comissivo-omissivo.

Nesta espécie de crime, é necessário existir o garantidor (ou garante).

No Brasil, adota-se a teoria das fontes formais de garantidor.

Segundo essa teoria, é garantidor aquele que a lei define como garantidor.

O garantidor é a pessoa que, definida pela lei (teorias das fontes formais de garantidor), tem obrigação de evitar o resultado, quando possível evitar o resultado.

Por isso, o garantidor que, por exemplo, deixa morrer quando possível evitar o resultado, responderá como se tivesse matado.

É preciso ter cautela, pois não se exige, do garantidor, conduta heroica.

Exige-se um padrão mínimo de conduta.

Um policial no exercício da função e armado, por exemplo, é garantidor e responde pelo crime de furto se omitir-se quando o crime é praticado contra terceiro na sua frente.

Em contraposição, um policial desarmado e fora do exercício da função, por exemplo, é garantidor, mas não responde pelo crime de roubo se, não reage dentro de uma agência bancária assaltada por inúmeros assaltantes armados.

É evidente que, neste exemplo, o Direito Penal estaria exigindo do policial atitude heroica desproporcional e que, na pior das hipóteses, pode colocar, inclusive, a vida das demais pessoas em risco.

O art. 13, § 2º, do Código Penal elenca as hipóteses legais de garantidor:

Art. 13 (…)

§ 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Os pais, por exemplo, tem obrigação, perante os filhos, de cuidado, proteção ou vigilância.

Por isso, a mãe pode, por exemplo, responder pelo crime de estupro na forma comissiva por omissão, quando, podendo evitar o resultado, omite-se em relação ao estupro praticado pelo padrasto contra sua filha.

A mãe, neste particular, é garantidora da filha, conforme art. 13, § 2º, alíena a, do Código Penal.

Também é garantidor aquele que “de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado” (alínea b).

A obrigação deste garantidor não deriva imediatamente (diretamente) da lei.

O segurança particular, por exemplo, assume, por contrato, a responsabilidade de evitar o resultado (e.g. lesão corporal, morte, etc).

A babá, por exemplo, pode ser compreendida como garantidora da criança também com fundamento na alínea b do art. 13, § 2º, do Código Penal.

Por fim, é garantidor, também, aquele que “com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado” (alínea c).

É o que ocorre, por exemplo, que, em razão de um acidente, um funcionário de uma fabrica provoca um incêndio colocando em risco a vida dos seus colegas.

Neste caso, aquele que causa o incêndio é garantidor, pois é quem, segundo a lei, criou o risco da ocorrência do resultado.

Todavia, é preciso repisar que o direito penal impõe um padrão mínimo de conduta, não exigindo comportamento heroico do garante.

É preciso avaliar eventual omissão sob a ótica da razoabilidade e proporcionalidade.

• Questão: observe como o tema “garantidor” foi cobrado na prova da OAB:

Há crimes que impõe conduta mista (ação e omissão).

É o caso, por exemplo, do crime de apropriação indébita.

Segundo o art. 168 pratica o crime de apropriação indébita aquele que “apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção“.

Exige-se, em um primeiro momento, a obtenção legítima da posse ou detenção (conduta comissiva).

Após, o agente deve abster-se de restituir a coisa (conduta omissiva).

Muito embora a consumação ocorra na omissão (abster-se de restituir a coisa), tem-se que a conduta comissiva é indispensável para a consecução do crime.

Não se pode, por fim, confundir essa espécie de crime com os crimes que podem ser praticados por ação OU omissão.

É o caso, por exemplo, do crime de falso testemunho.

Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 342 do Código Penal:

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: