Alterações do Contrato de Trabalho (Direito do Trabalho)

A primeira coisa que precisamos observar é que existe liberdade negocial no contrato de trabalho, respaldada pela autonomia privada das partes.

Sobre o tema, o art. 444 da CLT dispõe o seguinte:

Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Parágrafo único.  A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Note que existe, de fato, a liberdade negocial, porém com limites estabelecidos pela própria legislação (lei, contratos coletivos, etc).

Em acréscimo, o parágrafo único do art. 444 da CLT aponta uma liberdade ainda maior para o trabalhador hipersuficiente.

Lembre-se que trabalhador hipersuficiente é todo trabalhador:

1. Com diploma em curso de nível superior e…
2. Salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Nesse caso, o trabalhador poderá negociar todos os temas que estão no art. 611-A da CLT e tal negociação prevalece sobre instrumentos coletivos.

Note, contudo, que tais trabalhadores configuram uma situação excepcional…

Isso porque, na vida prática, a regra é o trabalhador que recebe menos do que duas vezes o teto da previdência.

Aliás, quem trabalha na área sabe que, como regra, atende-se trabalhadores que recebem bem menos do que o teto da previdência.

A regra, portanto, é o trabalhador hipossuficiente.

Nesses casos, como regra, só será lícita alteração desde que exista mútuo consentimento e não resulte, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado.

É o que dispõe o art. 468 da CLT:

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Portanto, a alteração, nesses casos, depende de:

1. Mútuo consentimento;
2. Ausência de prejuízo, direto ou indireto, para o empregado.

Trata-se de evidente desdobramento do princípio da inalterabilidade contratual lesiva.

Contudo, há exceções a regra do art. 468 da CLT.

São elas:

1. Alterações nitidamente benéficas ao empregado;
2. Alterações decorrentes da lei, entendida como constitucional;
3. Alterações decorrentes da norma coletiva, desde que não invalidada;
4. Exercício do jus variandi;
5. Alterações do local de trabalho (transferência);
6. Alterações de função (rebaixamento, promoção e substituição);
7. Alteração de Horário de Trabalho;

Vou explicar cada uma delas, ponto a ponto, nos próximos tópicos.

Alterações Nitidamente Benéficas para o Empregado

Entende-se por alteração nitidamente benéfica ao empregado, por exemplo, o aumento salarial e a redução de jornada sem prejuízo do salário.

Esse caso configura exceção a regra do art. 468 da CLT, pois, segundo a jurisprudência, NÃO depende da aceitação do trabalhador.

Na prática e, por evidente, o empregador não precisa perguntar para o trabalhador se ele quer o aumento de salário…

Bastaria, para tanto, aumentar, sem o necessário consentimento do empregado.

É importante destacar que, segundo a jurisprudência, alterar o trabalhador do trabalho noturno para o diurno é considerado alteração nitidamente benéfica, ainda que o empregado deixe de receber o adicional noturno.

Por isso, a alteração, nesse caso, não depende do consentimento do trabalhador.

Alterações decorrentes de Lei e Norma Coletiva

Também configura exceção à regra do art. 468 da CLT as alterações decorrentes de lei ou norma coletiva.

Claro que, para tanto, a lei não poderá ser inconstitucional e a norma coletiva não poderá ser invalidada.

A empregada gestante, por exemplo, tem amplo respaldo de proteção que tem o objetivo de proteger não apenas o seu emprego, mas também a saúde e bem estar do nascituro.

Por isso, o art. 392, § 4°, I, da CLT:

Art. 392 (…)

(…)

§ 4° É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

Esse caso, portanto, configura exceção a regra do art. 468 da CLT já que não depende da aceitação da empregada gestante.

Seguindo a mesma lógica, a norma coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva) poderá impor uma alteração contratual.

Exercício do jus variandi

Também poderá configurar exceção a regra do art. 468 da CLT o exercício do jus variandi.

O jus variandi é o direito que o empregador tem de alterar unilateralmente as condições de trabalho de seus empregados, somente em casos excepcionais.

Essa alteração decorre do poder diretivo patronal.

Trata-se, portando, da prerrogativa do empregador de organizar, ajustar, adequar ou alterar as condição e as formas de exercício do trabalho, bem como a estrutura produtiva de trabalho.

O jus variandi é corolário do poder de direção patronal, que decorre da subordinação jurídica do empregado.

Essa autorização pode decorrer da lei de forma expressa ou de forma genérica.

É o que ocorre, por exemplo, quando o empregador opta por alterar a data de pagamento dos funcionários.

Também é exemplo do exercício do jus variandi a alteração do local de trabalho do empregado quando, por exemplo, o estabelecimento é extinto em determinado lugar e passa a operar em outro na mesma cidade.

Os funcionários, nesse caso, passarão a trabalhar no novo local.

A doutrina subdivide o jus variandi  em:

1. Ordinário;
2. Extraordinário.

O jus variandi ordinário é aquele que, embora altere a dinâmica produtiva do serviço, não afeta o contrato de trabalho.

Trata-se da alteração unilateral efetuada pelo empregador sem regulamentação em norma jurídica.

Esse tipo de jus variandi é utilizado para pequenas modificações, como o uso de uniformes e as pequenas alterações nos horários de entrada e saída.

Em contraposição, o jus variandi extraordinário admite alterações que alteram a matéria do contrato, configurando hipótese excepcional, dentro dos limites legais.

É o que ocorre, por exemplo, com a alteração na data de pagamento do salário ao empregado ou transferência do empregado para outro local.

Note que, ainda que enseje prejuízo ao empregado, não depende de consentimento do trabalhador por se tratar de uma exceção a regra do art. 468 da CLT.

É evidente que existem limites para o exercício válido do jus variandi extraordinário.

Os limites estão, por exemplo:

1. No contrato de trabalho;
2. Nos Princípios Gerais do Direito;
3. Nos Princípios Constitucionais;
4. Nos Princípios Específicos do Direito do Trabalho;
5. Nos Direitos Fundamentais;
6. Na moral e nos bons costumes;
7. Na Norma Coletiva;
8. Nas regras heterônomas estatais.

Transferência do Empregado

Dando continuidade ao estudo, também configura exceção ao art. 468 da CLT a alteração do local de trabalho.

Trata-se da transferência do empregado.

Como regra, será preciso anuência do empregado, conforme art. 469 da CLT:

Art. 469 – Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio .

Note que a mudança do local de trabalho NÃO é transferência!

A transferência é aquela que necessariamente acarreta a mudança de domicílio do empregado.

Isso não significa que a mudança do local de trabalho não acarreta nenhum encargo ao empregador.

O empregado, nesse caso, tem direito ao suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte.

É o que dispõe a Súmula 29 do TST:

SÚMULA Nº 29 – TRANSFERÊNCIA Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte

Note que a Súmula 29 do TST utiliza, de forma imprópria, o termo transferência.

Isso porque, como já observamos, transferência implica mudança de domicílio do empregado.

Esse, contudo, não é o caso da Súmula 29 do TST.

O dispositivo que, de fato, trata da transferência (com mudança de domicílio do empregado…) é o art. 469 da CLT.

Nesse caso, como observamos na leitura do caput, é preciso consentimento do empregado.

Contudo, o próprio art. 469 da CLT apresenta algumas exceções:

Art. 469 (…)

§ 1º – Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

§ 2º – É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

§ 3º – Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

Portanto, é possível transferir o empregado sem a sua anuência quando:

1. Exerce cargo de confiança;
2. Contrato com condição (implícita ou explícita) de transferência e há real necessidade de serviço;
3. Extinção do estabelecimento;
4. Necessidade de serviço (empregador deve pagar + 25% no mínimo).

Note que, na hipótese de haver cláusula contratual impondo condição de transferência, deve o empregador PROVAR a real necessidade do serviço.

Sobre o tema, a súmula 43 do TST dispõe o seguinte:

Súmula 43 do TST: Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.

Na hipótese de extinção do estabelecimento, é possível, também, a transferência do trabalhador para outra localidade.

O objetivo do legislador, nesse particular, foi respeitar o princípio da continuidade da relação de emprego.

Contudo, é evidente que, em muitas hipóteses, o trabalhador não poderá seguir para a nova localidade…

Afinal, a transferência é aquela que implica, necessariamente, em mudança de domicílio.

Esse fato, por si só, é suficiente, em muitos casos, para impedir a ida do trabalhador.

Por isso, a jurisprudência entende que a recusa a transferência, nesse caso, não implica justa causa ou pedido de demissão.

Deve a empresa assumir o pagamento das verbas devidas pela demissão sem justa causa.

Além disso, o art. 469, § 3º, da CLT destaca que é possível a transferência na hipótese de necessidade de serviço.

Ocorre que, para tanto:

1. Deve o empregador pagar adicional de, no mínimo, 25%;
2. A circunstância deve ser provisória.

Nesse caso, é provisória a circunstância que autoriza a transferência, pois o art. 469, § 3º, parte final, da CLT, destaca, expressamente, que permanece a transferência “enquanto durar essa situação“.

Entretanto, é preciso destacar que o Tribunal Superior do Trabalho passou a entender que o adicional de, no mínimo, 25% será devido a todas as hipóteses em que ocorra a transferência provisória.

Sobre o tema, observe o que disciplina a OJ 113 da SDI-I do TSTL

OJ-SDI1-113 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Portanto, hoje, tem direito ao adicional de, no mínimo, 25% todos aqueles que são transferidos provisoriamente.

Em um primeiro momento, é evidente que fica muito difícil definir o que vem a ser provisório nesse caso…

Afinal, qual seria o tempo necessário de transferência para que o empregado seja compreendido como transferido de forma definitiva.

Em verdade, a jurisprudência do TST analisa caso a caso.

Todavia, a jurisprudência também aponta outros critérios igualmente importantes para definir o que é a transferência provisória para fins de adicional.

Entende-se como transferência provisória aquela que preenche os seguintes requisitos:

1. Ânimo (intenção/ vontade) de transferir provisoriamente o empregado;
2. Tempo de duração;
3. Sucessivas mudanças de residência durante o contrato de trabalho.

É importante destacar que “as despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador” (art. 470 da CLT).

Alteração de Função (Substituição, Rebaixamento e Promoção)

A alteração de função, a depender do caso concreto, pode configurar outra exceção a regra do art. 468 da CLT.

Lembre-se que, segundo o art. 468 da CLT, para existir alteração do contrato de trabalho é preciso:

1. Mútuo consentimento;
2. Ausência de prejuízo, direto ou indireto, para o empregado.

Os casos de alteração de função que vamos tratar aqui é a substituição, rebaixamento e promoção.

Substituição

A substituição poderá ser:

1. Definitiva;
2. Temporária.

O substituto, na substituição definitiva, NÃO tem o direito adquirido de receber o mesmo salário do substituído.

Em verdade, não há previsão legal nesse sentido…

É o que dispõe a súmula 159, item II, do TST:

Súmula nº 159 do TST

SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO

(…)

II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.

Quanto a substituição temporária, o cenário muda um pouco…

A substituição temporária, segundo a jurisprudência, poderá ser:

1. Eventual;
2. Não eventual;

A substituição temporária eventual tem o objetivo de cobrir eventos específicos em curto período de tempo (e.g. saída do superior para um médico, etc).

Nesse caso, o substituto não tem direito ao salário do substituído.

Contudo, a substituição temporária poderá, ainda, ser não eventual.

É o caso, por exemplo, do funcionário que substitui o superior durante longo período de auxílio-doença.

Nesse caso, o substituto tem direito de, durante o período, receber o mesmo salário do substituído.

Sobre o tema, a súmula 159, I, do TST dispõe o seguinte:

Súmula nº 159 do TST

SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.

(…)

É importante destacar que o substituto tem o direito de contagem de tempo naquele serviço, bem como a garantia de retorno ao cargo anterior (art. 450 da CLT).

Promoção e Rebaixamento

A promoção é um ato bilateral.

Isso significa que depende do consentimento do empregado (e não apenas do empregador).

Por vezes, o empregado opta por não aceitar a promoção em razão, por exemplo, do aumento de responsabilidades.

E o que é o rebaixamento?

A doutrina sustenta que o rebaixamento de função, como regra, tem um caráter punitivo e prejudicial.

Esse prejuízo poderá ser  financeiro ou moral.

Em paralelo, contudo, a doutrina diferencia o rebaixamento da reversão.

Em verdade, a reversão é compreendida como espécie excepcional de rebaixamento lícito.

Pode-se compreender a reversão como o retorno do empregado à função primitiva, uma vez que este estava investido de determinada função (de confiança) em caráter provisório, sem a intenção de punir.

Portanto, ao contrário do rebaixamento, trata-se de medida válida e lícita.

Você pode estar se perguntando: “a reversão implica na perda da gratificação de função do cargo de confiança?“.

Até 2017 (reforma trabalhista) a reversão, como regra, implicava perda da gratificação da função.

Excepcionalmente, contudo, era possível a incorporação da gratificação à remuneração do empregado revertido ao cargo efetivo anteriormente ocupado.

Sobre o tema, observe o que disciplina a Súmula 372 do TST:

SÚMULA Nº 372 – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES

I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

Observe, portanto, que seria preciso, no mínimo, 10 anos na mesma função para que a gratificação seja incorporada ao salário.

O fundamento, elencado na própria súmula, é o princípio da estabilidade financeira.

Nesse caso, ainda que revertido o funcionário, não poderia deixar de receber a gratificação de função que incorpora-se, automaticamente, à remuneração, dado o decurso do tempo.

Ocorre que a reforma trabalhista introduziu o § 2° no art. 468 da CLT que passou a dispor o seguinte:

Art. 468 (…)

§ 2°  A alteração de que trata o § 1° deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.

Observe que, segundo o dispositivo, pouco importa o tempo no cargo de confiança.

Eventual reversão não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação de função.

Portanto, o art. 468, § 2°, da CLT afasta a redação da súmula 372, item I, do TST.

Em relação ao tema reversão, é preciso ter atenção, ainda, muito embora a reversão seja ato unilateral, a CLT, de forma equivocada, aponta como não sendo…

Observe o que dispõe o art. 468, § 1°, da CLT

Art. 468 (…)

§ 1°  Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Entretanto, ainda que a lei fale que não é ato unilateral, do ponto de vista prático, é evidente que a reversão é ato unilateral.

Não existe manifestação de vontade, por parte do empregado, nesse caso.

Alteração de Horário de Trabalho

A alteração do horário de trabalho, por si só, não implica reconhecimento automático de prejuízo ao empregado.

Não há, nesse particular, desrespeito ao art. 468 da CLT que exige consentimento do empregado, bem como ausência de prejuízo ao empregado.

Isso porque trata-se de conduta que faz parte do poder direito do empregador.

A alteração, por exemplo, do período noturno para o diurno é compreendido pela jurisprudência como alteração lícita, ainda que o funcionário perca o adicional noturno.

Prevalece, nesse particular, o benefício a saúde do empregado causado pela alteração.

Presume-se que a alteração do trabalho noturno para o diurno é benéfica ao empregado, ainda que com a supressão do adicional noturno.

O inverso também é verdadeiro…

Em outras palavras, presume-se que a alteração do trabalho diurno para o trabalho noturno é maléfica ao empregado.

O que não se pode, na prática, é alterar o horário de trabalho com intenção de causar prejuízo ao empregado.

Imagine, por exemplo, que o empregador altere a jornada noturna do empregado para uma jornada diurna. Contudo, o empregado, nesse exemplo, faz faculdade de manhã.

É evidente, nesse caso, o prejuízo, tratando-se, portanto, de conduta ilícita.

Existem diversas hipóteses que autorizam a alteração do horário de trabalho como é o caso, por exemplo, do trabalhador hipersuficiente (art. 444, parágrafo único, da CLT).

Vamos falar mais sobre essas alterações quando tratarmos da jornada de trabalho.