A relação de trabalho é gênero com diversas espécies.
São espécies de relação de trabalho, por exemplo:
- Relação de Emprego;
- Trabalhador Autônomo;
- Trabalhador Avulso
- Trabalhador Eventual;
- Estágio;
- Trabalho Voluntário
Vou explicar cada uma delas.
Contudo, dada a complexidade do tema, vou, nesse artigo, explicar apenas a relação de emprego.
Em outros artigos vou dedicar estudo e atenção para as outras modalidades.
Relação de Emprego
A relação de emprego é constituída por alguns elementos.
Sobre o tema, o art. 3° da CLT dispõe o seguinte:
Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Portanto, são elementos da relação de emprego o trabalho realizado:
- Por pessoa física;
- Com pessoalidade;
- Com onerosidade;
- De forma habitual (não eventual);
- Com subordinação.
O trabalho, portanto, deve ser realizado por pessoa física.
Não há relação de emprego quando o trabalho é realizado por pessoa jurídica.
Alguns empregadores, com o objetivo de afastar a norma trabalhista (CLT) e, como consequência, os direitos trabalhistas, alteram justamente esse ponto.
Tratam-se de empregadores que exigem, do empregado, a abertura de Pessoa Jurídica (e.g. MEI) para prestar serviços.
É o que a doutrina chama de pejotização.
Na prática, o indivíduo é obrigado a abrir uma empresa para, por meio da sua empresa, prestar serviços a outra empresa, porém, como se fosse empregado.
Em outras palavras, presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Ao verificar as notas fiscais emitidas por essa Pessoa Jurídica, verifica-se,, por exemplo, que todas as notas fiscais são emitidas contra a mesma empresa (emprehador).
Verifica-se, ainda, que o indivíduo, em verdade, recebe ordens, tem horários fixos, recebe punições, etc…
Por isso, na prática, a relação jurídica é uma fraude com claro objetivo de afastar lei trabalhista, conduta vedada pelo art. 9 da CLT.
Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Pode-se, nesse particular, reconhecer, na justiça trabalhista, reconhecer a nulidade do contrato entre empresas e, como consequência, reconhecer o vínculo de emprego do funcionário com todos os direitos trabalhistas correspondentes (e.g. férias, 13° salário, aviso prévio, DSR, etc).
Aliás, não poderia ser diferente já que, no direito do trabalho vigora o princípio da primazia da realidade.
Em paralelo, também é elemento da relação de emprego a pessoalidade.
Pessoalidade, aqui, significa que a relação de emprego é personalíssima.
Isso significa que o empregado NÃO pode transferir a prestação de serviço para terceiro sem anuência do empregador (não pode mandar outro no seu lugar…).
A pessoalidade não depende da presença física do empregado, podendo ser caracterizada inclusive no trabalho a distância.
É o que dispõe o art. 6° da CLT:
Art. 6° Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
Também é elemento da relação da emprego a onerosidade.
A doutrina subdivide a onerosidade em:
- Onerosidade objetiva;
- Onerosidade subjetiva.
A onerosidade objetiva é sinônimo de retribuição/ contraprestação pelo serviço prestado pelo empregado.
Em paralelo, a onerosidade subjetiva pode ser compreendida pela vontade de formar um contrato de trabalho (“animus contrahendi“).
Imagine, por exemplo, que a esposa de um indivíduo trabalhe, sem intenção de formar um contrato, no mercadinho do marido.
Nesse caso, ainda que receba contraprestação (onerosidade objetiva) não há como reconhecer o vínculo diante da ausência de animus contrahendi (onerosidade subjetiva).
Mas é importante destacar que o parentesco, por si só, NÃO impede o reconhecimento do vínculo de emprego, desde que demonstrado a intenção de formar contrato de trabalho (onerosidade subjetiva).
Em paralelo a onerosidade, também é elemento da relação de emprego a habitualidade, ou seja, deve o empregado prestar serviço de forma não eventual.
Não significa, contudo, que a prestação é contínua…
Imagine, por exemplo, que determinado motoboy preste serviço toda sexta e sábado para uma pizzaria.
Nesse caso, há habitualidade, ainda que sem continuidade da prestação do serviço.
Em alguns casos, a lei exige continuidade para reconhecimento da relação de emprego.
É o que ocorre, por exemplo, com os empregados domésticos.
Sobre o tema, o art. 1° da LC 150/2015 dispõe o seguinte:
Art. 1° Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.
Note que a lei presume que é continuo o trabalho que supera 2 dias por semana.
Por fim, é elemento da relação de emprego a subordinação.
O art. 3° da CLT destaca que o empregado presta serviço sob dependência do empregador.
Destaca, com essa expressão, a subordinação.
Contudo, é preciso compreender qual espécie de subordinação cabe aqui…
A doutrina subdivide a subordinação em:
- Subordinação técnica;
- Subordinação econômica;
- Subordinação jurídica;
Ocorre a subordinação técnica quando o empregador domina o conhecimento técnico do processo/ produção/ atividade.
Há, então, uma dependência do conhecimento do empregador.
Tal subordinação, por vezes, sequer existe na relação de emprego.
Em muitos casos, o empregado detém o conhecimento técnico e, por isso, é contratado pelo empregador.
Por isso, a doutrina defende que a subordinação do art. 3° da CLT NÃO é a subordinação técnica.
A subordinação econômica, por sua vez, caracteriza hipótese em que o empregado depende economicamente do empregador.
Embora seja a regra na prática, há hipóteses em que o empregado não depende economicamente/ financeiramente do empregador.
Por isso, a subordinação econômica também não é aplicada na prática.
Em paralelo, tem-se a subordinação jurídica.
A subordinação jurídica pode ser compreendida como a intenção do empregado de submeter-se a dinâmica produtiva do empregador.
O empregado, então, se compromete a acolher o poder de direção do empregador sobre a forma de prestação de serviços, limitando sua autonomia da vontade.
Trata-se da espécie de subordinação aplicada na prática.
A jurisprudência entende que a subordinação jurídica pode ser manifestar por meio de 3 dimensões:
- Tradicional (ou subjetiva): por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta;
- Objetiva: pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidor pelo tomador. Trata-se da harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento (e.g. empregado não recebe ordens diretas, mas seu trabalho harmoniza-se aos fins do empreendimento);
- Estrutural: mediante integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante.
A subordinação estrutural, na prática, é aquela que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica da atividade econômica do tomador de seus serviços.
Nesse particular, pouco importa se receba ou não ordens diretas do empregador. O importante é aferir se a empresa acolhe o empregado, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento.
Imagine, por exemplo, que o operador de telemarketing trabalha para uma empresa X que, por sua vez, presta serviço para um Banco.
O operador de telemarketing, na prática, vende cartões de crédito para potenciais clientes.
O TST, nessa situação, passou a compreender, por bastante tempo, que existia subordinação estrutural, pois o empregado realizava atividade fim do banco, existindo subordinação estrutural.
É importante compreender, contudo, que o STF passou a entender que é possível a terceirização da atividade fim, afastando, como consequência, o reconhecimento de vínculo nessas hipóteses.
Aliás, segundo o tema 725 do STF, “é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante“.
Seguindo lógica similar, a lei 6019, por meio do art. 4°-A, § 2°, e art. 5°-A, esclarece que admite-se a transferência da atividade principal da tomadora de serviços para a empresa prestadora de serviços:
Art. 4°-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
(…)
§ 2° Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
Art. 5°-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.
Por isso, na prática, a subordinação estrutural perdeu bastante força…
