O contrato de parceria público-privada é, em verdade, uma espécie de contrato de concessão.
Aliás, o art. 2° da lei 11.079 (lei que disciplina o tema…) esclarece, desde o início, que a “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa“.
Por isso, inclusive, aplica-se, de forma subsidiária, a lei 8.987.
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Também de forma subsidiária, aplica-se a lei de licitações.
Porém, há uma série de peculiaridades tratadas pela lei 11.079 (lei que disciplina o tema…).
Trata-se de uma lei nacional, aplicando-se, inclusive, no âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1°, parágrafo único, da lei 11.079).
A remuneração da parceria público-privada poderá ser feita, integralmente, com dinheiro público (concessão administrativa) ou apenas parcialmente, existindo, nessa espécie, o pagamento de tarifa do usuário (concessão patrocinada).
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Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 2°, § 1º e 2°, da lei 11.079:
Art. 2º (…)
§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Lembro, por oportuno, que no contrato de concessão comum há tarifas e receitas alternativas.
Além disso, quando falei da concessão comum, expliquei que a contraprestação do Poder Concedente é facultativa (e não obrigatória…).
No contrato de parceria público-privada, a contraprestação do poder concedente é obrigatória em ambas as modalidades.
Segundo o art. 6° da lei 11.079, a contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.
A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada (art. 7° da lei 11.079).
Contudo, é possível efetuar, nos termos do contrato, o pagamento apenas da parcela fruível do serviço objeto do contrato (art. 7°, § 1º, da lei 11.079).
Há hipóteses em que a própria legislação proíbe a celebração do contrato de parceria público-privada.
Art. 2° (…)
§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); (Redação dada pela Lei nº 13.529, de 2017)
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
No contrato de concessão comum, ainda, os riscos são suportados pelo concessionário.
Aliás, tal fato integra o próprio conceito legal de contrato de concessão, cumpre citar:
art. 2° (…)
II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
O mesmo ocorre quanto a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública:
art. 2° (…)
III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
Em contraposição, há repartição objetiva dos riscos no contrato de Parceria Público Privado (PPP), conforme art. 4°, VI, da lei 11.079.
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Parceria Público-Privada – PPP (Direito Administrativo) -Resumo Completo
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A concessão comum não tem prazo legal mínimo ou máximo.
Em contrapartida, há prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos para a consecução da Parceria Público Privada.
A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo (art. 10 da lei 11.079).
Um ponto importante é que, assim como na concessão comum (art. 23-A da lei 8.987), há, na parceria público-privada, previsão específica de solução de conflitos por meio da arbitragem (art. 11, III, da lei 11.079).
Cláusulas Obrigatórias do Contrato de Parceria Público-Privada (PPP)
Quando expliquei o contrato de concessão comum, esclareci que haviam cláusulas obrigatórias que deveriam ser alocadas naquela espécie de contrato.
Tais cláusulas estão no art. 23 da lei 8.987 (lei que trata das concessões).
Como expliquei no começo desse artigo, a parceria público-privada é uma espécie de concessão e, portanto, deve conter também as cláusulas definidas pelo art. 23 da lei 8.987.
Além dessas cláusulas, será preciso acrescer outras delimitadas pela lei 11.079.
Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 5° da lei 11.079:
Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;
II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;
V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;
VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;
VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;
VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3º e 5º do art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 ;
IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
XI – o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2º do art. 6º desta Lei.
§ 1º As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a rejeição da atualização.
§ 2º Os contratos poderão prever adicionalmente:
I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle ou a administração temporária da sociedade de propósito específico aos seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;
III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.
Garantias da Parceria Público-Privada
As garantias são delimitadas pelo art. 8° da lei 11.079:
Art. 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal ;
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.
Sociedade com Propósito Específico
Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9° da lei 11.079).
A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (art. 9°, § 1º, da lei 11.079).
A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado (art. 9°, § 2º, da lei 11.079).
Além disso, a sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento (art. 9°, § 3º, da lei 11.079).
A Administração Pública NÃO pode titular da maioria do capital votante da sociedade com propósito específico (art. 9°, § 4º, da lei 11.079).
Isso porque, nessa hipótese, a sociedade com propósito específico restaria incorporada a Administração Pública Indireta, tornando-se sociedade de economia mista.
Em relação a esse ponto, há uma exceção.
Não há essa proibição na hipótese de aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9°, § 5º, da lei 11.079).
