Contrato de Concessão (Direito Administrativo): Resumo Completo

O fundamento constitucional do do contrato de concessão está no art. 175 da Constituição Federal:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

A concessão comum não se confunde com a concessão especial (tratada pela lei 11.079).

O art. 2°, II, da lei 8.987 aponta um conceito legal para a concessão de serviço público:

Art. 2° (…)

II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

É importante destacar que, em razão da lei 14.133/21, a legislação passou a diferenciar essa concessão da concessão de serviço público precedida de execução de obra pública.

Observe o que dispõe o inciso III do art. 2°:

art. 2° (…)

III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

Muito embora sejam tratadas de forma diferente, ambas devem ser formalizadas por meio de contrato:

Art. 4° A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.

• Dica: entenda a diferença entre concessão, permissão e autorização.

Natureza Jurídica da Concessão

Na doutrina, há, basicamente, três teorias para tentar explicar a natureza jurídica da concessão de serviços público:

1. Teorias Unilaterais;
2. Teorias Bilaterais;
3. Teoria Mista;

As teorias unilaterais sustentam que a concessão seria ato unilateral.

Para essa doutrina, na concessão existiria, em verdade, atos unilaterais distintos.

Um ato unilateral seria um ato de império, ao passo que outro ato unilateral guardaria relação com a remuneração do contratado e, por isso, estaria pautado no direito privado.

Em direção oposta, as teorias bilaterais sustentam que a concessão seria, em verdade, um contrato.

Por isso, a concessão estaria pautada em um acordo de vontades entre a Administração Pública e o concessionário.

Por fim, a teoria mista sustenta que a concessão de serviço público seria um complexo de relações jurídicas distintas.

Há, por isso, uma junção parcial das duas teorias anteriores.

A posição adotada pelo sistema jurídico brasileiro, contudo, é a teoria bilateral, já que considera o concessão como sendo espécie de contrato (art. 175 da Constituição Federal e art. 4° da lei 8.987).

Cláusulas Essenciais do Contrato de Concessão

O contrato de concessão é um contrato administrativo com cláusulas essenciais previstas no art. 23 da lei 8.987, cumpre citar:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

I – ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

II – ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

IV – ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

V – aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

VI – aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

VII – à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

IX – aos casos de extinção da concessão;

X – aos bens reversíveis;

XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

XII – às condições para prorrogação do contrato;

XIII – à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

XIV – à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

O contrato de concessão de serviço público precedido de execução de obra pública deve, também, ter tais cláusulas.

Contudo, conforme parágrafo único do art. 23, tal contrato deve acrescer ainda as seguintes cláusulas:

I – estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e

II – exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

Pontos Importantes do Contrato de Concessão

O contrato de concessão poderá prever a solução de conflitos por meio da arbitragem (art. 23-A).

O concessionário é remunerado por meio de tarifa paga aos usuários.

Aliás, sobre o tema, é importante lembrar que, segundo o STJ, “é legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa“.

O concessionário submete-se ao regime de responsabilidade objetiva (e não subjetiva), tanto em relação os usuários, como em relação aos terceiros não usuários do serviço.

Observe o que dispõe a jurisprudência do STF:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. TERCEIRO NÃO USUÁRIO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. VERIFICAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO NEXO DE CAUSALIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. A pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público, ostenta responsabilidade objetiva em relação a terceiros usuários ou não usuários do serviço público, nos termos da jurisprudência fixada pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 591.874-RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe de 18/12/2009. 2. O nexo de causalidade apto a gerar indenização por dano moral em face da responsabilidade do Estado, quando controversa sua existência, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF que dispõe verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” 3. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “PROCESSUAL CIVIL. OFENSA À COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. REPARAÇÃO DE DANOS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. TERCEIRO NÃO USUÁRIO. TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICABILIDADE. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. EXCLUDENTE NÃO COMPROVADA. DANO MORAL.” 5. Agravo regimental DESPROVIDO. (STF – ARE: 807707 DF, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 05/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014)

Sobre o tema, observe o que dispõe o art. 37,

Art. 37 (…)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Isso significa que o concessionário assume, por sua conta e risco, a prestação do serviço.

Lembro, por oportuno, que no âmbito da responsabilidade objetiva, diferente da responsabilidade subjetiva, é dispensável a comprovação de culpa, bastando demonstrar a conduta, o dano e o nexo causal entre a conduta e o dano causado.

O contrato administrativo de concessão tem prazo determinado.

Formas de Extinção da Concessão

A concessão poderá findar com:

1. Advento do termo (término do prazo…);
2. Encampação (ou resgate);
3. Caducidade (ou decadência);
4. Por iniciativa do concessionário.
5. Anulação;
6. Falência/ extinção da empresa concessionária ou falecimento/ incapacidade do titular;

Vou, a partir de agora, falar sobre cada uma delas.

Extinção por Termo (término do prazo)

A primeira forma de extinção da concessão é o término do contrato pelo decurso natural do tempo.

Fala-se, neste caso, de extinção do contrato de concessão pelo advento do termo, ou ainda, extinção de pleno direito (ipso iuri), que ocorre automaticamente.

Não é necessário qualquer espécie de declaração por ato do poder concedente;

Encampação (ou Resgate)

Outra forma de extinção do contrato de concessão é a encampação (ou resgate).

Trata-se da retomada do serviço público pelo poder concedente em razão de interesse público.

Neste caso, deve-se ter lei autorizativa específica e pagamento prévio de indenização.

É o dispõe o art. 37 da lei 8.987:

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

Observe que, aqui, não existe descumprimento de dever contratual ou culpa por parte do concessionário.

Não se trata, por tanto, de uma sanção.

Por isso, fala-se em pagamento prévio de indenização.

Caducidade (ou Decadência)

Em paralelo, a caducidade (ou decadência) é a extinção do contrato em razão da inexecução total ou parcial do contrato pelo concessionário (art. 38 da lei 8.987)

art. 38 (…)

§ 1° A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

I – o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

II – a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

III – a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV – a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V – a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

VI – a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e

VII – a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

É evidente que, diante da extinção pela caducidade (ou decadência), torna-se imprescindível a garantia do contraditório e ampla defesa em processo administrativo.

Aliás, é preciso resguardar, inclusive, prazo para o concessionário corrigir o vício (inexecução total ou parcial do contrato), conforme art. 38, § 3°, da lei 8.987.

Fala-se, por isso, que para que seja aplicada a extinção por caducidade, deve-se respeitar os seguintes requisitos:

1. Ciência da concessionária acerca do descumprimento contratual;
2. Fixação de prazo para que a concessionária realize as adequações;
3. Instauração de processo administrativo;
4. Comprovação da inadimplência.

A declaração será feita por decreto e, por se tratar de sanção, não pressupõe pagamento de indenização prévia por parte do poder concedente, exceto quanto aos bens reversíveis.

Destaque-se, por oportuno, que o desrespeito aos supracitados requisitos ensejam a nulidade do decreto de caducidade.

Os bens reversíveis são aqueles que são essenciais a prestação do serviço público e, por isso, serão transferidos para o patrimônio do poder concedente, ao final do contrato de concessão e mediante indenização.

Já no edital que precede a contratação do concessionário, deve-se indicar os bens reversíveis e suas características:

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

(…)

X – a indicação dos bens reversíveis;

XI – as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

O contrato administrativo firmado com a administração pública deve, também, conter cláusula relacionada aos bens reversíveis (art. 23, X, da lei 8.987).

Feita essa análise, esclarece o art. 36 da lei 8.987 que tais bens devem ser indenizados diante da reversão:

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Extinção por Iniciativa do concessionário

É possível, ainda, a extinção do contrato de concessão por iniciativa do concessionário.

É o que dispõe o art. 39 da lei 8.987:

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Observe que, neste caso, é preciso ação judicial específica.

Além disso, os serviços NÃO podem ser interrompidos ou paralisados até o transito em julgado da decisão.

Anulação

A anulação decorre da ilegalidade na licitação ou contrato administrativo de concessão.

Segundo posição do STF, a anulação pode ser declarada no âmbito administrativo.

Súmula 346 do STF: a administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos

Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

A anulação também pode ser declarada no âmbito judicial.

Em todos os casos, contudo, é preciso garantir a ampla defesa e o contraditório.

Na hipótese do concessionário não ser responsável pelo vício e estar de boa-fé, deverá ser indenizado pelo poder concedente.

Extinção por Falência/ Extinção da Empresa ou Falecimento/ Incapacidade do Titular na Hipótese de Empresa Individual

Seja qual for o motivo da extinção da concessionária, deve o poder concedente assumir imediatamente as instalações e os bens reversíveis.

É o que dispõe o art. 35, VI, da lei 8.987.

Os contratos administrativos são contratos personalíssimos e, por isso, a extinção da concessionária enseja a extinção do contrato.

Reversão

A reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em razão da extinção do contrato de concessão.

O fundamento da reversão é, justamente, o princípio da continuidade do serviço público.

A reversão poderá ser:

1. Onerosa;
2. Gratuita.

Será onerosa a reversão quando impõe, ao poder concedente, o dever de indenizar.

Isso ocorre na hipótese dos bens reversíveis serem adquiridos com capital exclusivo do concessionário.

Além do princípio da continuidade do serviço público, tem-se como fundamento da reversão onerosa o princípio da supremacia do interesse público.

Sobre o tema, o art. 36 da lei 8.987 esclarece o seguinte:

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Em paralelo, a reversão gratuita que, ao contrário da anterior, não impõe, ao poder concedente, o dever de indenizar.

A reversão gratuita ocorre quando a fixação da tarifa, desde o início, leva em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens.

Neste caso, ao final, o poder concedente tem direito de propriedade sobre os bens adquiridos sem qualquer custo.