Súmula 658-STJ: O crime de apropriação indébita tributária pode ocorrer tanto em operações próprias, como em razão de substituição tributária.
O que é a apropriação indébita tributária?
A apropriação indébita tributária está prevista no artigo 2º, inciso II, da Lei número 8.137 de 1990, que trata dos crimes contra a ordem tributária. O dispositivo estabelece que comete crime aquele que deixa de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.
A pena para esse crime é de reclusão de dois a cinco anos, e multa.
O bem jurídico protegido por esse crime é a ordem tributária, ou seja, o interesse do Estado na arrecadação de tributos. Alguns doutrinadores também mencionam o erário público como o principal bem protegido.
Diferença entre apropriação indébita previdenciária e tributária
A apropriação indébita tributária se assemelha ao crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no artigo 168-A do Código Penal. A diferença fundamental entre eles é:
- Na apropriação indébita previdenciária, o agente deixa de repassar contribuições previdenciárias.
- Na apropriação indébita tributária, o agente deixa de repassar outros tributos cobrados do contribuinte.
Sujeito ativo do crime
O sujeito ativo desse crime é aquele que tem o dever de recolher o tributo, ou seja, o sujeito passivo da obrigação tributária. Isso significa que tanto o contribuinte (sujeito passivo direto) quanto o responsável tributário (sujeito passivo indireto, em casos de substituição tributária) podem ser autores do delito.
Por isso, trata-se de um crime próprio, pois exige do agente a qualidade especial de sujeito passivo da obrigação tributária.
Elemento subjetivo do crime
O crime de apropriação indébita tributária exige o dolo específico. Isso significa que não basta a simples omissão no pagamento do tributo. É necessário comprovar que o agente deliberadamente reteve o tributo sem repassá-lo ao Fisco, caracterizando a intenção de apropriação.
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O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou esse entendimento no Recurso Ordinário em Habeas Corpus número 163.334 de Santa Catarina, julgando que o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal.
Não se exige clandestinidade
Um ponto relevante é que, para a configuração desse crime, não se exige clandestinidade. Ou seja, mesmo que o tributo esteja registrado nos livros fiscais e tenha sido declarado, a falta de repasse ao Fisco não afasta o crime.
Criminalização do mero inadimplemento?
NÃO. Esse crime não se confunde com o mero inadimplemento tributário. O que é punido é a apropriação indevida de valores cobrados de terceiros e que deveriam ser repassados ao Fisco. Isso foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do ARE número 999.425.
O que decidiu a Súmula 658 do STJ?
A Súmula 658 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi aprovada em 13 de setembro de 2023 e pacificou a seguinte tese:
“O crime de apropriação indébita tributária pode ocorrer tanto em operações próprias como em razão de substituição tributária.”
Isso significa que não importa se a cobrança do tributo foi feita em operação própria ou por substituição tributária. Se houve a cobrança do imposto e ele não foi repassado ao Fisco, o crime está configurado.
Entendimento anterior e a tese da defesa
Antes da súmula, havia uma discussão sobre se esse crime se aplicava apenas à substituição tributária ou também às operações próprias. Em um caso emblemático, a defesa alegava que o crime não poderia ser imputado a um comerciante que, após vender mercadorias, não recolheu o ICMS embutido no preço da venda.
A tese era de que esse inadimplemento tributário não configuraria apropriação indébita, mas apenas uma dívida tributária. O STJ, no entanto, rejeitou essa interpretação.
Argumentos do STJ para a condenação
O STJ afirmou que tanto na substituição tributária quanto na operação própria, o sujeito passivo cobrou o tributo do consumidor e deveria repassá-lo ao Fisco. Se ele se apropria desse valor, ocorre o crime de apropriação indébita tributária.
A expressão “descontado” refere-se à substituição tributária, enquanto “cobrado” se aplica ao tributo indireto, como o ICMS, que é embutido no preço do produto.
Conclusão
A Súmula 658 do STJ reforça que o crime de apropriação indébita tributária ocorre independentemente do tipo de operação. A chave para a caracterização do crime é que o agente tenha cobrado ou descontado o tributo do consumidor e tenha deixado de repassá-lo ao Fisco.
Portanto, esse entendimento amplia o alcance da aplicação do artigo 2º, inciso II, da Lei número 8.137 de 1990, deixando claro que tanto nas operações próprias quanto na substituição tributária a omissão no repasse do tributo configura crime.
